Empregada gestante afastada durante pandemia da COVID: quem deve assumir a remuneração?
Com frequência recebemos questionamentos a respeito da empregada grávida que deve se manter afastada do trabalho presencial e se a empresa deve arcar com o ônus da remuneração. Por esta razão, escrevemos o presente artigo, com intuito de esclarecer possíveis dúvidas.
Em 12 de maio de 2021, para “tormento” dos empresários, foi publicada a Lei 14.151 que em seu artigo 1º, determinou:
“durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.”
Apesar de ter sido autorizado através da citada lei que a empregada que for afastada, ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a lei não esclarece como proceder com relação às situações que não seja possível realizar o trabalho a distância, a exemplo, de farmacêuticas, caixas de supermercado, vendedoras etc.
Portanto, há uma lacuna na lei, eis que nada dispõe acerca dos casos em que a função exercida pela empregada, considerando as características da contratação e as condições pessoais específicas, seja incompatível com o trabalho não presencial.
Por consequência, com a lei em vigor, empregadas gestantes tiveram que ser imediatamente afastadas de suas atividades laborais presenciais, causando transtornos às empresas, que além de perderem a mão de obra, passaram a ter dúvidas sobre quem deveria pagar o salário das empregadas, caso a atividade não pudesse ser desempenhada a distância.
Em contrapartida, a CLT, antes da publicação da referida lei, prevê o afastamento de empregadas gestantes que laborem em local insalubre. Nesses casos, no entanto, se não for possível executar a função em outro local na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, durante todo o período de afastamento.
Todavia, a Lei 14.151/2021 não disciplinou os casos que a função exercida não seja compatível com o trabalho não presencial e, na prática, diversas empresas ainda enfrentam esse problema.
A lei é clara ao dispor que a remuneração da empregada gestante afastada do trabalho presencial é do empregador, sem exceção aos casos em que o trabalho remoto não seja possível.
Contudo, inegável que essa intepretação da lei trará grandes impactos econômicos, sobretudo às micro e pequenas empresas, posto que o custo de arcar com a remuneração da empregada afastada, sem a contraprestação laboral e ainda com a remuneração devida a(o) trabalhador(a) que venha a substitui-la, especialmente em período de pandemia, poderá implicar, inclusive, o fechamento de empresas.
A saída encontrada na tentativa de diminuir os impactos causados pela omissão da lei 14.151, para as empresas que vêm enfrentando essa situação, é encaminhar a empregada gestante ao INSS para que faça o pedido administrativo de antecipação do salário-maternidade, equiparando a situação da pandemia à hipótese de local insalubre prevista na CLT. Consequentemente para que a gravidez seja considerada de risco por labor em local insalubre causado pela pandemia da Covid-19.
Sendo o benefício negado pelo INSS, a alternativa seria entrar com uma ação judicial. Ressalte-se que há diversos precedentes favoráveis com relação a essa matéria, nos quais autoriza-se que a empresa pague o salário-maternidade à empregada e, posteriormente, compense tais valores nas verbas devidas ao INSS a título de contribuição social.
As decisões favoráveis estão se fundamentando no dever do Poder Público definir políticas de enfrentamento da pandemia do coronavírus, promovendo os meios necessários para a proteção da população, não podendo o Estado impor ao empregador esse ônus devido a omissão na lei. Dessa forma, aplicam-se os preceitos previstos no artigo art. 394-A, caput e §3º, da CLT às empregadas gestantes afastadas devido à pandemia do Covid 19, a fim de preencher a lacuna da Lei 14.151.
Se a empresa não obter decisão favorável na via judicial, a obrigação de arcar com a remuneração da empregada afastada e demais custos que houver permanece sendo de responsabilidade do empregador.
Por fim, vale lembrar que está em tramitação o Projeto de Lei nº. 2058/2021, que se aprovado poderá trazer alterações às regras previstas na Lei nº. 14.151. No entanto, o projeto de lei ainda está em tramitação perante a Câmara dos Deputados. Portanto, por enquanto, permanecem válidas as disposições da Lei nº 14.151/2021.
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Melissa Noronha Marques de Souza é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.
Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya
Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.
É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.