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  • Lei Geral de Proteção de Dados  e o Compliance Trabalhista

    Lei Geral de Proteção de Dados e o Compliance Trabalhista

    Tempo de leitura: 3 minutos

    Com a vigência da LGPD, muitas empresas possuem uma cultura de privacidade, e se ainda não implementaram, estão tomando as providências para iniciar a adequação às regras da LGPD e realizar as alterações no compliance, haja vista que entenderam que tão importante quanto proteger e saber como gerir dados de empregados e clientes, é manter em segurança destas informações, bem como, cobrar de seus parceiros e prestadores de serviços o cumprimento das regras da LGPD.

    Lei Geral de Proteção de Dados traz mudanças na gestão de dados de funcionários, estagiários e prestadores de serviços

    A partir da entrada em vigor da LGPD, as relações trabalhistas estão sendo repensadas, principalmente com relação à coleta, armazenamento e uso de dados pessoais e sensíveis que são tratados no setor de recursos humanos das empresas, sejam eles regidos pela CLT ou não.

    Todos os procedimentos, inclusive os anteriores à contratação e após o término do contrato devem ser readequados às normas da LGPD e às regras trabalhistas.

    O tratamento de dados e a adequação à Lei Geral de Proteção de Dados nas relações de trabalho começam desde o anúncio da vaga de emprego, devendo considerar todos os tratamentos e fluxos de dados durante a vigência do contrato de trabalho até a fase da rescisão contratual.

    Inclusive, muitos dados pessoais ainda poderão continuar sendo tratados após a extinção do contrato de trabalho e pelo período da prescrição, já que a Lei Geral de Proteção de Dados autoriza este tratamento.

    Vale ressaltar, que a LGPD exige a conformidade do tratamento de dados pessoais não apenas dos empregados registrados (CLT) mas também dos trabalhadores autônomos e eventuais.

    No processo seletivo, não poderá haver coleta de dados pessoais com intuito discriminatório, seja por meio de questionários ou em entrevistas, como a coleta de informações que se referem a idade, sexo, condição social, orientação sexual, salvo quando da natureza da atividade a ser exercida ou para proteger a integridade física ou a saúde do trabalhador.

    Compliance Trabalhista deve garantir a transparência nas relações entre empregado e empresa

    Compliance é um conjunto de ações que visa garantir as boas práticas em uma empresa e a possibilite se desenvolver em conformidade com a legislação.

    O Compliance precisa considerar processos internos e externos (entre os fatores externos, deve contemplar relações com empresas parceiras, fornecedores, público e sociedade).

    A instituição do compliance trabalhista deve ser realizada de maneira isenta de interesses pessoais, não deve considerar vínculos hierárquicos, de amizade ou qualquer outro capaz de distorcer seu verdadeiro propósito.

    Assim, as regras instituídas através do compliance trabalhista devem nortear o comportamento das pessoas de forma positiva e pragmática, de maneira que seja possível trazer benefícios a todo o ambiente corporativo

    Para uma empresa atuar em conformidade com a legislação trabalhista, deve respeitar o disposto na Constituição Federal, na Consolidação das Leis Trabalhistas, normas coletivas, normas de medicina e segurança do trabalho e decisões judiciais pertinentes, quando houver, bem como, a LGPD.

    Dessa forma o compliance trabalhista é uma ferramenta de normas que envolvem a coordenação da gestão de riscos das áreas afins com o setor de recursos humanos, por exemplo, os setores administrativo, financeiro, contábil, jurídico e segurança e medicina do trabalho.

    Avaliar continuamente os processos internos de uma empresa é a melhor maneira de detectar inadequações e corrigir problemas e é fundamental para implementar mudanças que garantam a atuação da organização em conformidade com a legislação.

    Com a LGPD em vigor, é preciso que as empresas revisem os contratos de trabalho vigentes e futuros, façam as adequações necessárias da gestão dos dados pessoais de candidatos a vagas e profissionais, de seus empregados e ex-empregados, sejam eles CLT ou não, dos clientes, parceiros e prestadores de serviços.

    Portanto, o programa de adequação às regras da LGPD é uma maneira de garantir a efetividade, ainda que em parte, do compliance trabalhista dentro da empresa.

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    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
    É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

  • COMO O ADVOGADO TRABALHISTA PODE AUMENTAR A RENTABILIDADE DA EMPRESA?

    COMO O ADVOGADO TRABALHISTA PODE AUMENTAR A RENTABILIDADE DA EMPRESA?

    Tempo de leitura: 3 minutos

    O advogado trabalhista é o profissional especializado na área do Direito do Trabalho, cuja atuação tem como objetivo garantir que a empresa atue em conformidade com a legislação trabalhista, inclusive a CLT, e para que seja mantida uma boa relação entre o empregador e o empregado.

    Contar com uma consultoria e assessoria jurídica trabalhista, preventiva e contenciosa, garante maior segurança jurídica à empresa e permite que se desenvolva de forma mais rentável. Portanto, diferente do que muitos possam imaginar, contar com a assessoria de um advogado trabalhista é um excelente investimento que trará resultados positivos para a empresa a médio e longo prazo.

    No que se refere à consultoria trabalhista preventiva, tem como principal objetivo garantir que questões de rotina e estratégica da empresa sejam solucionadas de maneira mais eficaz, prevenindo ações judiciais trabalhistas, minimizando gastos e outros transtornos, haja vista, que o acompanhamento estratégico diminui consideravelmente os riscos trabalhistas da organização.

    QUAIS AS VANTAGENS DA ASSESSORIA JURÍDICA TRABALHISTA?

    Abaixo seguem algumas vantagens da consultoria trabalhista:

    • Melhora do desempenho financeiro;
    • Melhora do clima organizacional da empresa e do relacionamento entre empregador e empregado;
    • Garante maior segurança contratual;
    • Contribui para o crescimento e rentabilidade do negócio;
    • Redução das reclamações trabalhistas e encargos jurídicos decorrentes;
    • Aumento da satisfação dos empregados, possibilitando retenção de talentos;
    • Definição mais adequada das modalidades de contratação;
    • Redução de custos tanto em decorrência da diminuição de reclamações trabalhistas como devido à definição acertada das formas de contratação.

    O QUE FAZ UM ADVOGADO EMPRESARIAL TRABALHISTA?

    A seguir citamos, a título de exemplo, algumas das principais funções que um advogado trabalhista realiza e como pode contribuir para o melhor desenvolvimento de sua empresa:

    No âmbito da assessoria consultiva e preventiva:

    • Análise dos procedimentos e rotinas trabalhistas;
    • Elaboração de contrato e orientação sobre terceirização de serviços;
    • Análise e revisão de políticas de recursos humanos;
    • Assessoria e defesa nas questões relativas a Autos de Infração;
    • Criação e instituição de Banco de Horas;
    • Assessoria na interpretação e aplicação da legislação trabalhista;
    • Treinamentos;
    • Auditoria e Compliance trabalhista;
    • Implementação da LGPD.

    No âmbito da assessoria no contencioso:

    • Elaboração de defesas, petições e recursos;
    • Representação da empresa em audiências;
    • Análise estratégica para solução do processo judicial;
    • Sustentação oral nos Tribunais.

    QUANDO CONTRATAR UM ADVOGADO TRABALHISTA?

    A contratação de um advogado trabalhista para otimizar o desempenho e resultados da empresa pode acontecer quando os gestores se dão conta dos gastos demasiados com reclamações trabalhistas, o que costuma ocorrer devido fragilidades na redação dos contratos de trabalho ou regras incompatíveis com as exigências legais.

    Em ambos os casos, a assessoria prestada por um advogado trabalhista é de grande valia, porque o advogado tem capacidade técnica para analisar os contratos com a definição de políticas e estratégias mais adequadas à empresa.

    Outros motivos que levam as empresas a contratarem os serviços jurídicos de um advogado trabalhista:

    • Quando há insatisfação dos colaboradores com a empresa e um clima organizacional desfavorável;
    • Falta de controle do passivo trabalhista;
    • Aumento de reclamações trabalhistas;
    • Incapacidade de retenção de talentos;
    • Desconhecimento das vantagens e desvantagens de cada modalidade de contratação;
    • Dificuldades na definição de regras de trabalho, como de horas extras, home office, férias e outras.

    Quando a empresa opta por contratar uma assessoria jurídica mensal e permanente, os honorários do advogado trabalhista acabam sendo mais vantajosos para a organização, pois conta com a prestação de serviço mensal e, consequentemente, mais acessível de maneira a não comprometer os lucros da empresa.

    Diferente quando se contrata o advogado trabalhista para defender os interesses da empresa em uma ação trabalhista específica, situação em que os honorários contratados serão exclusivamente para aquele determinado serviço, gerando uma despesas de contingência e não preventiva.

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    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
    É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

     

  • MEU NEGÓCIO NÃO PODE FUNCIONAR! BANCO DE HORAS, UMA SOLUÇÃO.

    MEU NEGÓCIO NÃO PODE FUNCIONAR! BANCO DE HORAS, UMA SOLUÇÃO.

    Tempo de leitura: 3 minutos

    As empresas, especialmente do comércio, que vêm sendo afetadas pelas restrições de funcionamento em decorrência da pandemia do coronavírus, estão adotando o BANCO DE HORAS NEGATIVO, também chamado BANCO DE HORAS INVERTIDO, como ESTRATÉGIA para possibilitar a continuidade do negócio, evitar mais demissões e diminuir os prejuízos.

    Decorrido quase 1 (um) mês da determinação do Governo para a suspensão das atividades e até o momento sem poder contar com os benefícios semelhantes aos concedidos em 2020, a exemplo da possibilidade de adiantamento de férias individuais não vencidas e o programa de redução da jornada de trabalho e salários, as empresas foram obrigadas a deixar seus empregados em casa, acumulando horas não trabalhadas.

    Como consequência, o valor que os empregados receberem por essas horas não trabalhadas poderá ser descontado no futuro com a realização de horas extras e que, portanto, não serão pagas na época oportuna.

    As horas não trabalhadas durante esse período ainda poderão ser descontadas dos salários e nas rescisões dos contratos de trabalho, caso exista previsão no acordo individual de Banco de Horas ou em acordo coletivo.

    FUNDAMENTO LEGAL PARA BANCO DE HORAS NEGATIVO

    A partir de 11/11/2017, através da lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), tornou-se possível aos empregadores estabelecer o Banco de Horas por meio de acordo individual. Antes de 2017 era permitido o Banco de Horas, mas apenas através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, incluindo ainda a participação do sindicato da categoria. 

    O banco de horas normalmente é utilizado para conceder descanso depois de realizadas horas extras pelo empregado. Contudo, devido a pandemia do coronavírus, ocorre o contrário, sendo adotado o banco de horas negativo ou invertido.

    O QUE SÃO HORAS NEGATIVAS?

    O período em que o empregado deixou de exercer suas atividades geram horas negativas e o banco de horas fica com saldo negativo.

    Desta maneira, o empregado deverá “pagar” essas horas por meio de seu trabalho, de maneira a compensar as horas negativas do Banco de Horas.

    O § 2o do art. 59 da CLT estabelece que:

    Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.    

    Ou seja, conforme disposto no citado dispositivo legal a compensação de horas poderá ocorrer no período máximo de 1 (um) ano se houver acordo ou convenção coletiva de trabalho.

    Sendo o banco de horas estipulado por acordo individual escrito, nos termos do art. 59, § 5º da CLT, a compensação deverá ocorrer no período máximo de 6 (seis) meses.

    Ainda, dispõe o § 6º. do citado art. 59 da CLT que é lícito o regime de compensação da jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

    Em suma, a Reforma Trabalhista alterou a legislação trazendo maior flexibilidade ao possibilitar que o acordo seja feito individualmente e por escrito e que a compensação ocorra dentro do prazo de 6 (seis) meses.

    Outra possibilidade trazida com a Reforma Trabalhista foi o banco de horas por acordo verbal, desde que nesse caso as horas sejam compensadas no período de um mês.

    COMO PROCEDER NO CASO DE EMPREGADO DEMITIDO E QUE POSSUI HORAS NEGATIVAS?

    Neste caso é preciso cautela para que não haja violação ao princípio da irredutibilidade dos salários e transferência do risco do negócio ao empregado.

    Os descontos são possíveis se houver a intermediação do sindicato ou se houver nova regra do governo autorizando o desconto, como programa de redução da jornada de trabalho e do salário.

    Contudo, as horas negativas podem ser descontadas na rescisão do contrato de trabalho, desde que observado eventual limite estipulado em acordo coletivo ou o desconto não exceda o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

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  • POR QUE É IMPORTANTE PARA AS EMPRESAS MANTER O REGISTRO DE OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS?

    POR QUE É IMPORTANTE PARA AS EMPRESAS MANTER O REGISTRO DE OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS?

    Tempo de leitura: 3 minutos

    O QUE É REGISTRO DAS OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS?

    Antes de entender a sua importância, é precisa saber o que se trata o Registro de Operações de Tratamento de Dados Pessoais.

    Segundo o que dispõe o art. 37 da Lei Geral de Proteção de Dados/LGPD (Lei nº 13.709/2018), os agentes de tratamento de dados devem manter o registro das operações de tratamento de dados pessoais que realizarem, especialmente quando baseado no legítimo interesse, sob pena de vir a sofrer punições.

    De forma sucinta, o registro de operações de tratamento de dados pessoais é a compilação estruturada dos tratamentos de dados pessoais realizados dentro da empresa e o documento que viabiliza a proteção dos dados pessoais pela organização e através do qual tem conhecimento dos tratamentos de dados que realiza.

    Assim, mais que o mero cumprimento de uma exigência da lei, o registro de operações ajuda na implementação dos controles necessários para atender aos princípios e demais obrigações impostas pela LGPD.

    QUAIS OS BENEFÍCIOS DE FAZER O REGISTRO DAS OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS?

    O registro de operações de tratamento de dados pessoais proporciona os seguintes benefícios:

    • Identificação dos tipos de dados tratados pela empresa;
    • Conhecimento das bases legais que legitimam o tratamento dos dados pessoais;
    • Facilita o atendimento das solicitações dos titulares, como a confirmação da existência do tratamento, o acesso aos dados, retificação e exclusão;
    • Conhecimento de onde os dados pessoais estão armazenados;
    • Transparência sobre as medidas técnicas e administrativas adotadas para garantir a segurança e proteção dos dados pessoais.

    COMO ELABORAR O REGISTRO DAS OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS?

    O registro de operações de tratamento de dados pessoais é realizado durante a implementação do projeto de adequação à LGPD, via de regra, após o mapeamento dos dados pessoais.

    Por meio do mapeamento dos dados pessoais a empresa tem condições de saber como e quais os dados pessoais que são coletados; quem tem acesso aos dados pessoais, qual a finalidade do tratamento dos dados pessoais e quais são os mecanismos de proteção que são ou podem ser aplicados.

    O QUE DEVE CONTER O REGISTRO DAS OPERAÇÕES DE TRATAMENTO DE DADOS?

    O art. 30 da GDPR traz uma diretriz das informações mínimas necessárias que o registro de operações de tratamento de dados pessoais deve conter, dentre as quais:

    • Nome e contato do controlador e do encarregado;
    • A finalidade do tratamento de dados pessoais;
    • A descrição da categoria dos dados pessoais tratados e dos titulares de dados;
    • Se há o compartilhamento dos dados pessoais;
    • Se existe a transferência internacional dos dados;
    • O prazo para eliminação dos dados pessoais;
    • A descrição geral das medidas de segurança da informação adotadas pela organização;
    • Indicação da base legal que legitima o tratamento;
    • Descrição da atividade de tratamento.

    ATUALIZAÇÃO CONSTANTE

    Uma vez elaborado o registro de operações de tratamento de dados, deverá ser constantemente atualizado para informar efetivamente todos os tratamentos realizados pela empresa, incluindo os novos tratamentos e excluindo aqueles que não são mais utilizados. Essa atualização constante deverá ser realizada pelos colaboradores da organização que deverão ser treinados para que entendam com maior clareza as exigências da LGPD.

    Para se adequar à LGPD todos os colaboradores e todas as áreas da empresa que realizam tratamento de dados pessoais devem estar comprometidos em respeitar as exigências da lei.

    Portanto, é de suma importância que as empresas tomem providências para se adequar à LGPD e elaborem o registro de operações de tratamento de dados, a fim de não apenas evitar penalidades pelo descumprimento do art. 37 da lei, mas também para garantir a privacidade, a proteção de dados, possa atender os direitos dos titulares dos dados e dessa maneira continuem se desenvolvendo com segurança jurídica, em conformidade com a legislação vigente e com maior potencial competitivo no mercado.

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  • EMPREGADO SE RECUSA A FAZER O  EXAME DEMISSIONAL. O QUE FAZER?

    EMPREGADO SE RECUSA A FAZER O EXAME DEMISSIONAL. O QUE FAZER?

    Tempo de leitura: 2 minutos

    Na sua maioria o fim de todo relacionamento não é fácil. Da mesma maneira acontece com o fim das relações trabalhistas que, não raras vezes, terminam de maneira abrupta e os ressentimentos gerados nessa relação causam algumas desavenças entre o empregador e o empregado que se desliga.

    Ao término da relação trabalhista, uma das obrigações do empregado é realizar o exame demissional.

    De acordo com o disposto no art. 168 da CLT todo trabalhador deve realizar exames médicos,  antes da contratação e no momento da demissão, respectivamente, chamados de exame admissional e demissional.

    Entretanto, pode acontecer de devido a problemas pessoais decorrentes da demissão, o trabalhador se recuse a realizar o exame demissional, às vezes, como forma, ainda que inconsciente, de tentar penalizar a empresa.

    Deparando-se com essa recusa, há empregadores que cogitam reter a Carteira de Trabalho até que o empregado apresente o exame demissional. Contudo, essa medida não é adequada, especialmente por não ser juridicamente acertada, além de poder trazer consequências ruins ao empregador.

    A retenção da Carteira de Trabalho além do prazo previsto em lei, acarreta multa administrativa para a empresa em valor que pode chegar até o valor de um salário percebido pelo empregado.

    Assim, considerando que a retenção da Carteira de Trabalho não é a medida mais adequada, o que fazer se o empregado se recusar a realizar o exame demissional para encerrar o contrato de trabalho de forma regular?

    Primeiro, cabe à empresa providenciar a marcação de data e horário para a realização do exame demissional e informar o empregado que todas as despesas que houver ficarão a cargo do empregador.

    Se ainda assim o empregado se recusar a realizar o exame demissional, a empresa deve fazer uma declaração informando a recusa e colher a assinatura do trabalhador.

    Havendo, ainda, recusa do empregado em assinar a supra referida declaração, sua assinatura poderá ser suprida com a assinatura de duas testemunhas devidamente identificadas e que acompanharam o ocorrido, ou seja, que foi providenciado o agendamento do exame demissional, informado ao empregado que as despesas por ventura havidas seriam suportadas pela empresa, que o empregado se recusou a realizar o exame, que por essa razão lhe foi apresentada a declaração discorrendo a respeito da recusa com relação ao exame demissional e, ainda, se recusou a assinar a declaração.

    Tomando essas providências a empresa procederá em conformidade com a legislação vigente, terá condições de demonstrar que cumpriu com suas obrigações e que o exame demissional somente não foi realizado devido a recusa do empregado.

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  • COMO A EMPRESA DEVE PROCEDER COM OS FERIADOS ANTECIPADOS EM SÃO PAULO

    COMO A EMPRESA DEVE PROCEDER COM OS FERIADOS ANTECIPADOS EM SÃO PAULO

    Tempo de leitura: 2 minutos

    Como forma de restringir a circulação de pessoas e diminuir a transmissão do coronavírus, a Prefeitura de São Paulo através do Decreto 60.131/2021 antecipou os feriados de Corpus Christi de 2021 e de 2022, da Consciência Negra de 2021 e 2022, aniversário de São Paulo de 2022 para os dias 26, 29, 30 e 31/03 e 01/04/2021.

    Dessa maneira, o recesso será de 10 dias seguidos, incluindo o fim de semana e o feriado da Páscoa, durante os dias de 26/03 a 04/04/2021

    Daí surge a dúvida: AS EMPRESAS SÃO OBRIGADAS A ANTECIPAR O FERIADO?

    Primeiro, importante ressaltar que o Decreto não se aplica a todos os setores, excluindo-se as unidades de saúde, segurança urbana, assistência social e serviço funerário, além de outras atividades que não possam ser suspensas.

    Todavia, as empresas devem se atentar à saúde e segurança geral de seus colaboradores ao decidir adotar ou não os feriados. Contudo, podem exigir que o empregado trabalhe nos dias de feriados.

    As empresas podem negociar com o sindicato para que apenas alguns dias dos feriados sejam antecipados ou até mesmo que todas as datas originais sejam mantidas.

    SE A EMPRESA FUNCIONAR, OS EMPREGADOS DEVERÃO RECEBER EM DOBRO? TERÃO DIREITO A FOLGAS OU BANCO DE HORAS?

    Para as empresas que permanecerão em funcionamento, há 3 alternativas:

    • Pagar em dobro pelas horas trabalhadas;
    • Conceder folga compensatória; ou
    • Incluir os feriados trabalhados em um banco de horas.

    E QUEM FOLGAR NOS FERIADOS, COMO DEVE PROCEDER?

    Com a determinação da Prefeitura, os feriados deixam de existir nas datas originais. Assim para as empresas que derem folgas durante os dias de 26/03 a 01/04/2021, nas datas originais dos feriados o empregado deverá trabalhar normalmente, sem receber a mais, haja vista que já gozou a folga.

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  • LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA? VOCÊ SABE O QUE É? QUAIS MEDIDAS O EMPREGADOR DEVE TOMAR PARA EVITAR UMA CONDENAÇÃO?

    LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA? VOCÊ SABE O QUE É? QUAIS MEDIDAS O EMPREGADOR DEVE TOMAR PARA EVITAR UMA CONDENAÇÃO?

    Tempo de leitura: 5 minutos

    QUANDO SE CARACTERIZA O LIMBO PREVIDENCIÁRIO?

    O limbo previdenciário se define pelo período em que o empregador, o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) discordam da aptidão do trabalhador para retornar ao trabalho após um período de afastamento em gozo de benefício previdenciário.

    Ocorre quando o empregado afastado tem alta médica do benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença comum ou acidentário) mas quando é o momento para retornar ao trabalho é constatado pelo médico particular ou pelo médico do trabalho da empresa que não está apto.

    Com a cessação do benefício previdenciário por atestar o perito do INSS que o empregado obteve recuperação sua capacidade de trabalho acaba a suspenção do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego.

    O entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido de que o laudo médico do INSS se sobrepõe ao laudo do médico do trabalho e do próprio médico particular, devendo prevalecer a decisão da Previdência Social.

    Assim, o empregador não deve impedir o retorno do empregado ao exercício das suas funções antes desempenhadas ou, ao menos, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas, a fim de que a doença não seja agravada.

    E QUANDO É O EMPREGADO QUE SE RECUSA A RETORNAR AO TRABALHO?

    Se o empregado se recusar a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é importante que o empregador tenha provas de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltar ao trabalho, haja vista que com a alta do INSS estará cessado o benefício previdenciário, competindo ao empregador permitir que o empregado retorne ao trabalho e reassuma a obrigação pelo pagamento dos seus salários e demais direitos trabalhistas.

    De acordo com o previsto na NR7 (item 7.4.3.3), o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser feito obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não.

    O empregador deve agendar o exame médico de retorno assim que tiver ciência da decisão de alta médica do INSS, possibilitando os meios para que o empregado volte ao trabalho, seja na função exercida antes do afastamento previdenciário, seja em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.

    Se o empregado ou o empregador discordarem do laudo previdenciário que atestou a capacidade laboral, deve impugná-lo para buscar o parecer de outros médicos, a fim de amparar sua discordância e as razões pelas quais o empregado não deve retornar ao trabalho.

    Porém, durante a discussão com o INSS, seja no âmbito administrativo ou judicial, entende-se que o empregador é o responsável pelo contrato de trabalho deve provar que não impediu o retorno do empregado que teve o benefício previdenciário cessado.

    Para que possa se eximir de responsabilidade, é fundamental que o empregador tenha meios de provar que não foi ele quem impediu o retorno do empregado. Ao contrário, deve provar que foi o empregado quem deu causa ao não retorno ao trabalho, apresentando atestados médicos e se recusando a reassumir suas funções e que ofereceu trabalhos mais leves e compatíveis com a atual situação do trabalhador.

    Conseguindo provar que não mediu esforços para reverter a situação ou readaptar o empregado, maiores serão as chances de o empregador não sofrer com eventual condenação judicial.

    Em contrapartida, ficando provado que o empregador impediu o retorno ao trabalho do empregado que teve alta médica do INSS, que agiu com culpa ao deixar de chamá-lo para reassumir sua função, atrai para si o ônus do pagamento dos salários, sendo consideráveis as chances de condenação.

    MEDIDAS QUE O EMPREGADOR DEVE TOMAR

    Desta maneira, a primeira medida que o empregador deve tomar ao se deparar com a alta do INSS do empregado afastado, é permitir seu retorno ao trabalho ou adaptá-lo em função condizente e que não agrave o problema de saúde e se valha de outros exames que possam comprovar a real situação do trabalhador.

    Se o empregador não concorda com a decisão do INSS, deverá buscar meios de impugná-la ou rescindir o contrato de trabalho, o que não pode fazer é deixar o contrato sem uma.

    Em caso de recusa de retorno pelo empregado, o empregador deve se cercar de todas as provas a fim demonstrar sua boa-fé e que não impediu o trabalhador de reassumir sua função ou outra função compatível com seu estado de saúde caso lhe seja movida uma ação trabalhista. Neste caso cabe ao empregador enviar telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado chamando-o para a realização do exame médico de retorno, como também para o efetivo retorno ao trabalho.

    Prudente que o empregador frequentemente entre em contato com o empregado afastado para se inteirar de sua situação e da cessação ou não do benefício previdenciário ou fazer um acompanhamento do benefício através do site do INSS.

    ATESTADO VENCIDO ANTES DO DIA DA PERÍCIA, COMO DEVO PROCEDER?

    Além do limbo previdenciário, situação comum que pode acontecer, especialmente durante esse período de pandemia, ocorre quando o atestado médico do empregado afastado vence antes da data em que a perícia foi agendada junto ao INSS.

    Por exemplo, quando o empregado vai ao médico por qualquer motivo, recebe um atestado com determinados dias de afastamento. Lembrando que por lei os 15 primeiros dias de afastamento devem ser pagos pela empresa.

    Entretanto, surge a dúvida: Os dias seguintes aos dias de atestado médico até a data da perícia devem ser suportados pela empresa ou o trabalhador ficará a mercê da própria sorte, sem receber salários e sem receber o benefício previdenciário?

    A resposta a aludida situação dependerá da avaliação do médico do INSS após a perícia. 

    Se o médico do INSS entender que o segurado ainda se encontra incapaz para o trabalho, o benefício poderá ser concedido com o pagamento retroativo do período posterior aos primeiros 15 dias que são pagos pela empresa. 

    Todavia, se o médico do INSS tiver o entendimento que não houve incapacidade, o benefício não será concedido e não haverá o pagamento pela autarquia do período posterior aos primeiros 15 dias do atestado até a data da perícia, hipótese em que no caso de ação judicial a empresa poderá sofrer uma condenação tendo que arcar com o pagamento dos dias após o término do atestado até a data da perícia.

    CONCLUSÃO

    Para minimizar os riscos de ter que arcar com o pagamento de salários e demais vantagens referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, o empregador deve ter uma conduta ativa, obter documentos suficientes para demonstrar as providências tomadas para convocar o empregado para realização de exame médico de retorno, bem como para reassumir sua função ou outra função adaptada às suas limitações.

    O empregador tomando as medidas sugeridas nesse artigo e necessárias para afastar a caracterização de sua inércia, há consideráveis chances de não vir a ser condenado, inclusive ao pagamento de indenização por danos morais, caso lhe seja movida uma ação judicial.

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    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
    É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

     

  • É devida indenização para empregado que sofre acidente no trajeto?

    É devida indenização para empregado que sofre acidente no trajeto?

    Tempo de leitura: 4 minutos

    O QUE É ACIDENTE DE TRAJETO?

    Conforme previsto no art. 21, inciso IV, alínea “d” da lei 8.213/91 o acidente de trajeto é aquele que ocorre no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, ou seja, não importa se o trabalhador estava em seu veículo particular ou em um ônibus, por exemplo.

    QUAIS OS DIREITOS DO EMPREGADO QUE SOFRE ACIDENTE DE TRAJETO?

    Abaixo seguem alguns direitos trabalhistas e previdenciários que um empregado que sofre acidente de trajeto passa a ter:

    • Necessidade de emissão de CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho;
    • Se o empregado precisar ficar afastado do trabalho por mais de 15 dias, terá direito a receber auxílio doença acidentário;
    • O empregador deverá continuar recolhendo o FGTS do trabalhador durante o período que estiver afastado pelo INSS;
    • Se o empregado recebe auxílio doença acidentário, espécie “B91”, terá direito à estabilidade no empregado de 12 (doze) meses a partir da alta do INSS (artigo 118 da Lei 8.213/91), além de eventual prazo previsto em norma coletiva, se houver;
    • Caso a incapacidade do empregado para o trabalho for permanente, poderá vir a se aposentar por invalidez.

    O EMPREGADO TERÁ DIREITO INDENIZAÇÃO?

    Normalmente, o empregado que sofre um acidente de trabalho não tem direito à indenização. Contudo, existem exceções a depender de circunstâncias peculiares de cada caso.

    Via de regra, para que o empregado acidentado tenha direito a uma indenização necessário a presença dos requisitos previstos no Código Civil:

    • Ocorrência do fato;
    • Caracterização de danos;
    • Nexo de causalidade (relação de causa e efeito);
    • Dolo ou culpa do empregador, se não houver previsão de responsabilidade objetiva (risco acentuado da atividade ou outra hipótese legal).

    No acidente de trajeto, fácil notar a presença de dois dos requisitos acima citados para caracterização da responsabilização da empresa:

    • O fato, ou seja, o acidente;
    • Os danos: eventuais gastos decorrentes do acidente, prejuízos temporários ou permanentes à capacidade de trabalho e, se for o caso, até danos morais ou estéticos.

    Entretanto, quando ocorre um acidente de trajeto, normalmente não há os outros dois requisitos legais, quais sejam: nexo de causalidade e dolo ou culpa da empresa. 

    Ainda que o empregado acidentado tenha sofrido danos, a empresa não será obrigada a lhe pagar indenização, quando não presentes no caso o nexo causal, ou seja, relação de causa e efeito entre as ações e omissões da empregadora e a ocorrência do acidente. 

    Além de que, via de regra, o acidente de trajeto se trata de um acontecimento externo para o qual a empresa não contribui para que ocorresse, não havendo culpa ou dolo. Assim, da mesma maneira que se dá com acidente de trabalho, não estando presentes todos os requisitos legais acima citados, a empresa não deverá ser condenada ao pagamento de indenização.

    QUANDO A INDENIZAÇÃO SERÁ DEVIDA AO EMPREGADO?

    Além da presença dos requisitos legais acima descritos (ocorrência fato, caracterização do dano, nexo causal, culpa ou dolo), há situações outras que o empregador poderá ser condenado ao pagamento de uma indenização ou o ressarcimento de despesas por acidente de trajeto. 

    Caso o empregado sofra um acidente de trajeto, tenha o cuidado de verificar se no contrato de trabalho ou norma coletiva há previsão de responsabilidade do empregador. Ainda que não seja comum que nos aludidos documentos conste cláusula nesse sentido, caso houver a empresa deverá arcar com o valor estabelecido. Ou seja, diante de um caso concreto, é prudente analisar toda a documentação correspondente. 

    Outra situação, quando o empregado sofre o acidente de trajeto em veículo fornecido pela empresa, há jurisprudência no sentido de que a empresa deve pagar indenização.

    QUAIS SÃO AS INDENIZAÇÕES DEVIDAS?

    O trabalhador que sofre um acidente de trajeto e que se enquadra em alguma das situações em que há a possibilidade de responsabilizar a empregadora (presença dos requisitos legais – ocorrência do fato, caracterização de danos, nexo causal, culpa ou dolo do empregador – e previsão de responsabilidade do empregador em cláusula no contrato de trabalho ou norma coletiva ou quando o veículo foi fornecido pelo empregador) pode ter direito a alguns tipos de indenizações, quais sejam:

    • Indenização por danos materiais – ressarcimento de despesas e gastos decorrentes do acidente;
    • Indenização pelos danos materiais em razão da perda ou diminuição da capacidade de trabalho;
    • Indenização por danos morais (dor, angústia, sensação de desamparo, entre outros) OU;
    • Indenização por danos estéticos (caracterizados quando o acidente deixa marcas físicas, como por exemplo, no caso de amputação ou cicatriz).

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    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
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  • A contaminação de empregado pelo Coronavírus pode ser equiparada a acidente de trabalho?

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    Se a doença ocorreu no trabalho, sim pode. Mas, não são todos os casos que podem ser assim considerados, o que gera dúvidas.

    A MP 936 estabelecia como, via de regra, que a contaminação por COVID-19 não poderia ser considerada como doença do trabalho e que caberia então ao trabalhador comprovar o nexo de causalidade para que a doença pudesse vir a ser reconhecida como doença do trabalho.

    Todavia, o STF quando do julgamento de várias ações de inconstitucionalidade deste dispositivo legal declarou ser inconstitucional e muitos foram os entendimentos equivocados no sentido de que o STF teria decidido que em todos os casos a COVID-19 é doença do trabalho, o que não é verdade. O STF apenas retirou do empregado o ônus de provar que a COVID-19 é uma doença do trabalho. 

    A COVID-19 pode ser considerada como doença do trabalho, desde que, seja comprovado o nexo de causalidade com o trabalho realizado na empresa e que houve uma contaminação acidental, ou seja, quando a contaminação se der no exercício da atividade por culpa do empregado ou por falta de segurança e seguimento das normas. Por exemplo, se o empregado contaminado trabalha em lugar fechado, sem distanciamento social e trabalhando com mais pessoas por metro quadrado do que o permitido. 

    Profissionais da área da saúde, que manipulam exames ou lidam diretamente com pacientes contaminados, também pode ser entendido que a contaminação tenha ocorrido de forma acidental.  

    Quando o empregador fornece aos seus empregados máscara, álcool gel e proporciona distanciamento social adequado, fica mais difícil atribuir a empresa alguma responsabilidade. Por isso, a importância de os empregadores adotarem todas as regras sanitárias previstas nos decretos reguladores dos municípios, pois se um empregado vier a se contaminar no ambiente de trabalho e o empregador provar que todas as medidas sanitárias foram adotadas, o nexo de causalidade poderá ser afastado e não será configurada como doença do trabalho.

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