LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA? VOCÊ SABE O QUE É? QUAIS MEDIDAS O EMPREGADOR DEVE TOMAR PARA EVITAR UMA CONDENAÇÃO?

QUANDO SE CARACTERIZA O LIMBO PREVIDENCIÁRIO?

O limbo previdenciário se define pelo período em que o empregador, o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) discordam da aptidão do trabalhador para retornar ao trabalho após um período de afastamento em gozo de benefício previdenciário.

Ocorre quando o empregado afastado tem alta médica do benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença comum ou acidentário) mas quando é o momento para retornar ao trabalho é constatado pelo médico particular ou pelo médico do trabalho da empresa que não está apto.

Com a cessação do benefício previdenciário por atestar o perito do INSS que o empregado obteve recuperação sua capacidade de trabalho acaba a suspenção do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego.

O entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido de que o laudo médico do INSS se sobrepõe ao laudo do médico do trabalho e do próprio médico particular, devendo prevalecer a decisão da Previdência Social.

Assim, o empregador não deve impedir o retorno do empregado ao exercício das suas funções antes desempenhadas ou, ao menos, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas, a fim de que a doença não seja agravada.

E QUANDO É O EMPREGADO QUE SE RECUSA A RETORNAR AO TRABALHO?

Se o empregado se recusar a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é importante que o empregador tenha provas de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltar ao trabalho, haja vista que com a alta do INSS estará cessado o benefício previdenciário, competindo ao empregador permitir que o empregado retorne ao trabalho e reassuma a obrigação pelo pagamento dos seus salários e demais direitos trabalhistas.

De acordo com o previsto na NR7 (item 7.4.3.3), o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser feito obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não.

O empregador deve agendar o exame médico de retorno assim que tiver ciência da decisão de alta médica do INSS, possibilitando os meios para que o empregado volte ao trabalho, seja na função exercida antes do afastamento previdenciário, seja em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.

Se o empregado ou o empregador discordarem do laudo previdenciário que atestou a capacidade laboral, deve impugná-lo para buscar o parecer de outros médicos, a fim de amparar sua discordância e as razões pelas quais o empregado não deve retornar ao trabalho.

Porém, durante a discussão com o INSS, seja no âmbito administrativo ou judicial, entende-se que o empregador é o responsável pelo contrato de trabalho deve provar que não impediu o retorno do empregado que teve o benefício previdenciário cessado.

Para que possa se eximir de responsabilidade, é fundamental que o empregador tenha meios de provar que não foi ele quem impediu o retorno do empregado. Ao contrário, deve provar que foi o empregado quem deu causa ao não retorno ao trabalho, apresentando atestados médicos e se recusando a reassumir suas funções e que ofereceu trabalhos mais leves e compatíveis com a atual situação do trabalhador.

Conseguindo provar que não mediu esforços para reverter a situação ou readaptar o empregado, maiores serão as chances de o empregador não sofrer com eventual condenação judicial.

Em contrapartida, ficando provado que o empregador impediu o retorno ao trabalho do empregado que teve alta médica do INSS, que agiu com culpa ao deixar de chamá-lo para reassumir sua função, atrai para si o ônus do pagamento dos salários, sendo consideráveis as chances de condenação.

MEDIDAS QUE O EMPREGADOR DEVE TOMAR

Desta maneira, a primeira medida que o empregador deve tomar ao se deparar com a alta do INSS do empregado afastado, é permitir seu retorno ao trabalho ou adaptá-lo em função condizente e que não agrave o problema de saúde e se valha de outros exames que possam comprovar a real situação do trabalhador.

Se o empregador não concorda com a decisão do INSS, deverá buscar meios de impugná-la ou rescindir o contrato de trabalho, o que não pode fazer é deixar o contrato sem uma.

Em caso de recusa de retorno pelo empregado, o empregador deve se cercar de todas as provas a fim demonstrar sua boa-fé e que não impediu o trabalhador de reassumir sua função ou outra função compatível com seu estado de saúde caso lhe seja movida uma ação trabalhista. Neste caso cabe ao empregador enviar telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado chamando-o para a realização do exame médico de retorno, como também para o efetivo retorno ao trabalho.

Prudente que o empregador frequentemente entre em contato com o empregado afastado para se inteirar de sua situação e da cessação ou não do benefício previdenciário ou fazer um acompanhamento do benefício através do site do INSS.

ATESTADO VENCIDO ANTES DO DIA DA PERÍCIA, COMO DEVO PROCEDER?

Além do limbo previdenciário, situação comum que pode acontecer, especialmente durante esse período de pandemia, ocorre quando o atestado médico do empregado afastado vence antes da data em que a perícia foi agendada junto ao INSS.

Por exemplo, quando o empregado vai ao médico por qualquer motivo, recebe um atestado com determinados dias de afastamento. Lembrando que por lei os 15 primeiros dias de afastamento devem ser pagos pela empresa.

Entretanto, surge a dúvida: Os dias seguintes aos dias de atestado médico até a data da perícia devem ser suportados pela empresa ou o trabalhador ficará a mercê da própria sorte, sem receber salários e sem receber o benefício previdenciário?

A resposta a aludida situação dependerá da avaliação do médico do INSS após a perícia. 

Se o médico do INSS entender que o segurado ainda se encontra incapaz para o trabalho, o benefício poderá ser concedido com o pagamento retroativo do período posterior aos primeiros 15 dias que são pagos pela empresa. 

Todavia, se o médico do INSS tiver o entendimento que não houve incapacidade, o benefício não será concedido e não haverá o pagamento pela autarquia do período posterior aos primeiros 15 dias do atestado até a data da perícia, hipótese em que no caso de ação judicial a empresa poderá sofrer uma condenação tendo que arcar com o pagamento dos dias após o término do atestado até a data da perícia.

CONCLUSÃO

Para minimizar os riscos de ter que arcar com o pagamento de salários e demais vantagens referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, o empregador deve ter uma conduta ativa, obter documentos suficientes para demonstrar as providências tomadas para convocar o empregado para realização de exame médico de retorno, bem como para reassumir sua função ou outra função adaptada às suas limitações.

O empregador tomando as medidas sugeridas nesse artigo e necessárias para afastar a caracterização de sua inércia, há consideráveis chances de não vir a ser condenado, inclusive ao pagamento de indenização por danos morais, caso lhe seja movida uma ação judicial.

Esse conteúdo te ajudou de alguma maneira? Se sim, curte,  comente e compartilhe.

Entre em contato conosco.

Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.