13º Sálario: Quanto a empresa deve pagar para quem teve suspensão do Contrato de Trabalho ou Redução de Jornada e de Salário
Como abordado em artigo anterior, as REDUÇÕES E SUSPENSÕES DOS CONTRATOS DE TRABALHO devido à pandemia da Covid-19 através da MEDIDA PROVISÓRIA (MP) 936 foram novamente prorrogados, desta vez, até o mês de dezembro, totalizando oito meses diante deste regime alternativo.
Por conseguinte, necessário se atentar aos impactos que os novos acordos terão sobre alguns ASPECTOS TRABALHISTAS, como o pagamento do 13º. SALÁRIO, que poderá ter o valor REDUZIDO.
A lei 14.020/2020, que autoriza os ACORDOS DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO e de REDUÇÃO DA JORNADA E DO SALÁRIO, além de impactar na alteração dos SALÁRIOS também traz reflexos com relação ao valor do 13º. SALÁRIO.
Por não existir na LEGISLAÇÃO regra clara sobre essa questão, DEMANDAS JUDICIAIS TRABALHISTAS poderão ser distribuídas.
O que é 13º SALÁRIO?
13º. SALÁRIO é um DIREITO TRABALHISTA adquirido pelo EMPREGADO à razão de 1/12 avos para cada MÊS ou pelo menos 15 dias úteis TRABALHADOS para validar o mês e contabilizar para o 13º. SALÁRIO.
A base de cálculo deve ser o SALÁRIO somado à média de HORAS EXTRAS, COMISSÕES, GORJETAS, dentre outros direitos pagos habitualmente.
O que fazer no caso de SUSPENSÃO DO CONTRATO e do SALÁRIO?
A partir do conceito acima, passa-se a discussão sobre como a EMPRESA deve compor a BASE DE CÁLCULO do 13º SALÁRIO durante o período que o CONTRATO DE TRABALHO esteve ou estiver SUSPENSO em um ou mais meses durante o período de abril a novembro de 2020.
A lei não traz determinação expressa no sentido de que não deve ocorrer o pagamento do 13º. SALÁRIO relativo ao período que o CONTRATO DE TRABALHO estava SUSPENSO.
Por consequência, a falta de lei sobre esse tema pode obrigar a EMPRESA a ter de pagar referido direito considerando todo o período, inclusive, aquele em que o CONTRATO estava SUSPENSO.
Entretanto, há quem entenda, especialmente os EMPREGADORES, que o 13º. SALÁRIO não deve ser considerado durante o período de SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO porque o EMPREGADO não estava à disposição da empresa.
Nesse sentido, os EMPREGADOS que tiveram seus CONTRATOS SUSPENSOS durante os 8 meses de calamidade pública, em tese, devem receber apenas 4/12 do 13º salário.
Ainda, há entendimentos no sentido de que para o EMPREGADO que estiver com o CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO em dezembro e, tendo-se em vista, que o cálculo do 13º SALÁRIO é baseado na REMUNERAÇÃO paga também no mês de dezembro, não haverá quantia a ser recebida, o que pode levar a crer que o TRABALHADOR simplesmente não terá direito a receber o ABONO NATALINO.
Ou ao menos, o EMPREGADO COM CONTRATO SUSPENSO em dezembro, deve receber o 13º. SALÁRIO com base apenas as médias de HORAS EXTRAS, COMISSÕES e ADICIONAIS pagos habitualmente.
Diante da discussão e da ausência de regras claras, caberá ao JUDICIÁRIO definir quem tem razão.
Na dúvida e não querendo correr maiores riscos, a EMPRESA deverá pagar o
13º. SALÁRIO considerando todo o período, inclusive, durante a
SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
E no caso de REDUÇÃO DA JORNADA E DO SALÁRIO ?
Dúvida surge também com relação as hipóteses em que houve a REDUÇÃO DA JORNADA e do SALÁRIO e como compor a base de cálculo do 13º. SALÁRIO.
Da mesma maneira como ocorre com relação aos CONTRATOS DE TRABALHO SUSPENSOS, não há previsão legal expressa sobre qual procedimento adotar.
Em tese, considerando um EMPREGADO que tenha trabalhado 5 meses com JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA e 7 meses com JORNADA DE TRABALHO NORMAL, o ideal seria calcular o 13º. SALÁRIO fazendo uma média dos SALÁRIOS para o pagamento.
Ou seja, apenas os TRABALHADORES que firmaram o ACORDO de 25% da REDUÇÃO estarão aptos a completar os 12 meses de TRABALHO. Diferente daqueles que firmaram ACORDOS com REDUÇÃO no percentual de 50% e 70%, os quais não conseguirão trabalhar os meses necessários para adquirir o direito ao 13º SALÁRIO, eis que não conseguirão completar 1/12 de MÊS TRABALHADO.
Desta forma, os EMPREGADOS que tiveram o CONTRATO DE TRABALHO REDUZIDO em percentual de 50% ou mais, durante oito meses, terão direito a apenas 4/12 do 13º salário.
Neste sentido, ao estabelecer a quantidade de MESES TRABALHADOS, é necessário considerar a BASE DO SALÁRIO do mês de dezembro da seguinte forma, se o empregado tiver trabalhado normalmente durante 4 meses e os outros 8 meses com redução, o pagamento do 13º. SALÁRIO levará em consideração apenas a quantia paga no mês de dezembro.
Para os casos que a SUSPENSÃO ou REDUÇÃO ocorrer inclusive em dezembro.
Outra dúvida que surge é:
E se o CONTRATO DE TRABALHO estiver SUSPENSO em dezembro, como compor a BASE DE CÁLCULO do 13º. SALÁRIO?
Pois bem. Se fizermos uma interpretação literal da lei, entende-se que deverão ser considerados para cálculo do 13º. SALÁRIO a média das HORAS EXTRAS, COMISSÕES e outros ADICIONAIS quando pagos com habitualidade, a qual não existirá se o CONTRATO DE TRABALHO estiver SUSPENSO.
Uma alternativa para minimizar os riscos, é as EMPRESAS utilizarem o SALÁRIO CONTRATADO para efeito de CÁLCULO DO 13º. SALÁRIO somado à média das demais VERBAS pagas habitualmente.
E quando houver REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO e do SALÁRIO no mês de dezembro, como a empresa deve proceder?
Nessa hipótese, quando o EMPREGADO estiver com seu CONTRATO DE TRABALHO REDUZIDO e, consequentemente, o salário (25%, 50% ou 70%) no mês de dezembro, 13º. SALÁRIO deve ser calculado com base no SALÁRIO devido no aludido mês (dezembro) somado das médias de HORAS EXTRAS, COMISSÕES e ADICIONAIS pagos habitualmente.
Todavia, talvez, mais justo seria realizar o CÁLCULO DO 13º. SALÁRIO com base nas médias de REMUNERAÇÕES do ano, o que não está previsto na lei.
Entretanto, se a EMPRESA não quer correr maiores riscos, uma alternativa, é pagar o 13º. SALÁRIO no valor do SALÁRIO CONTRATADO, e não o valor devido durante o ACORDO DE REDUÇÃO, acrescido das médias das HORAS EXTRAS, COMISSÕES e outros ADICIONAIS pagos com habitualidade.
CONCLUSÃO
As situações discorridas acima se baseiam na interpretação literal da legislação. Todavia, não podemos esquecer o disposto no art. 8º., § 2º., da lei 14.020/2020 que prevê, mesmo durante a SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO o empregado tem direito a todos os BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA EMPRESA. Com essa previsão legal, é possível entender que o 13º SALÁRIO deverá ser pago com base no VALOR INTEGRAL DO SALÁRIO e não o salário efetivamente devido com a redução.
O tema é controvertido devido a ausência de regras claras que deveriam ter sido ditadas pelo Poder Executivo e Legislativo e, consequentemente, caberá ao Judiciário a decisão final sobre a questão conforme as demandas forem sendo distribuídas.
Por fim, para minimizar os riscos de PASSIVOS TRABALHISTAS, na medida do possível, as EMPRESAS devem pagar o 13º. SALÁRIO COM BASE NO SALÁRIO CONTRATADO (e não reduzido) somado às médias de HORAS EXTRAS, COMISSÕES e outros DIREITOS pagos com habitualidade e considerar todo o período, inclusive, o período de SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
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Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.
Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.
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