Noronha e Nogueira Advogados

Autor: Melissa Noronha M. de Souza Calabró

  • Contribuições Confederativa, Assistencial e Assemelhadas exigidas de empregados não sindicalizados ou filiados é Ilegal

    Contribuições Confederativa, Assistencial e Assemelhadas exigidas de empregados não sindicalizados ou filiados é Ilegal

    Tempo de leitura: 5 minutos

    Comum é a dúvida dos empresários com relação ao desconto da contribuição assistencial, confederativa e assemelhadas.

    Nossa legislação prevê duas contribuições devidas pelos empregados ao seu sindicato, a Contribuição Sindical, prevista no artigo 8º, inciso IV, da Constituição Federal, e a Contribuição Assistencial, prevista no artigo 513, alínea e, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e nas convenções coletivas.

    QUAIS SÃO AS CONTRIBUIÇÕES QUE PODEM SER DEVIDAS PELO EMPREGADO? 

    Contribuição sindical – devida pelos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento ao respectivo sindicato, conforme disposto nos arts. 545, 578, 579, 582 e 583 todos da CLT.

    Contribuição assistencial – prevista na alínea “e”, do art. 513, da CLT, é aprovada pela assembleia geral da categoria e fixada em convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa e é devida quando da vigência das referidas normas, sendo que sua cobrança está relacionada com o exercício do poder de representação do sindicato no processo de negociação coletiva.

    Contribuição confederativa – tem como objetivo o custeio do sistema confederativo – do qual fazem parte os sindicatos, federações e confederações, tanto da categoria profissional como da econômica – é fixada em assembleia geral. Tem como fundamento legal o art. 8º, IV, da Constituição.

    CONTRIBUIÇÕES CONFEDERATIVA / ASSITENCIAL / MENSALIDADES

    EXIGIBILIDADE –  SINDICALIZADO

    Não é raro que as empresas se deparem com a cobrança pelos sindicatos das contribuições confederativa, assistencial e outras semelhantes a empregados não associados.

    QUAL É À OBRIGATORIEDADE DE EFETUAR O PAGAMENTO DESTAS CONTRIBUIÇÕES?

    A jurisprudência tem entendido que o desconto deve estar vinculado ao estado de “associado” do empregado perante o sindicato representativo. Caso contrário, o desconto torna-se uma violação à liberdade sindical e, portanto, a exigência do pagamento deve ser refutada.

    Dispõe a Súmula 666 do STF que: “A Contribuição confederativa, de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”.

    Como dito, a contribuição confederativa, assistencial, mensalidade sindical e assemelhadas somente poderá ser exigida dos empregados filiados ao sindicato que fizerem autorização POR ESCRITO, nos termos do art. 545 da CLT.

    Portanto, as citadas contribuições não poderão ser exigidas ou descontadas dos empregados não filiados ao sindicato.

    CONFEDERATIVA E ASSISTENCIAL – ENTENDIMENTO DO TST ANTES DA REFORMA TRABALHISTA

    Antes da Reforma Trabalhista já havia entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (Precedente Normativo 119 do TST) de que os empregados que não fossem sindicalizados não estavam obrigados a pagar a contribuição confederativa ou assistencial. 

    Nº 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) – DEJT divulgado em  25.08.2014.

    “A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

    Assim, os tribunais já decidiram que para os trabalhadores não filiados é ilegal a imposição do pagamento das contribuições àqueles trabalhadores que, voluntariamente, não quiseram se filiar ao ente sindical, ainda que mediante negociação coletiva, com fundamento no princípio da liberdade de sindicalização em vigor no ordenamento jurídico brasileiro (art. 8º, inciso V, da Constituição Federal), que inibe a possibilidade de serem exigidas de não filiados contribuições ou taxas destinadas ao custeio da atividade sindical.

    Entretanto, muitos são os casos em que a empresa que atende o disposto na norma coletiva e desconta do empregado a contribuição sofra processos trabalhistas através dos quais os funcionários requerem a devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial, sob o fundamento de que não eram filiados ao sindicato.

    COMO O EMPREGADO DEVE PROCEDER PARA NÃO SOFRER O DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL?

    Para o empregado não sofrer o desconto deve enviar ao sindicato uma Carta de Oposição, com aviso de recebimento, no prazo previsto na norma coletiva, contados de sua publicação e depois apresentar ao empregador o aviso de recebimento, para que não lhe seja efetuado o desconto.

    Não obstante o disposto no Precedente Normativo 119 do C.TST, a empresa não poderia ser penalizada por ter cumprido o disposto na norma coletiva que determinava o desconto do valor da contribuição assistencial, já que foi mera repassadora das contribuições ao Sindicato. Devendo o empregado requerer a devolução de descontos e pleitear a restituição junto ao Sindicato da Categoria profissional a qual pertence, pois foi este quem recebeu a importância descontada e dela se beneficiou.

    Entretanto, muitas são as decisões judiciais que concedem o direito a restituição pela empresa, desses pagamentos que foram descontados em folha de pagamento.

    Assim sendo, é de suma importância que as empresas tenham a precaução de informar a todos os seus colaboradores que se não querem sofrer o desconto da contribuição assistencial ou aquela prevista na norma coletiva devem enviar ao Sindicato carta de oposição. Com essa conduta, a empresa resguardará seus direitos em eventuais processos trabalhistas que os empregados reclamem o desconto indevido das referidas contribuições.

    QUAIS SÃO AS CONSEQUÊNCIAS PARA O EMPREGADOR QUE REALIZA O DESCONTO DE UMA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL?

    Portanto, seja o empregado sindicalizado ou não, a empresa só poderá fazer o desconto da contribuição confederativa, assistencial ou mensalidade sindical em folha de pagamento, se houver autorização POR ESCRITO do empregado.

    Contudo, havendo previsão na norma coletiva e o sindicato exigir o desconto das contribuições, para melhor se resguardar a empresa deve informar aos seus empregados que caso não queiram sofrer o desconto da contribuição deverão apresentar carta de oposição.

    DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO – POSSIBILIDADE – VIGÊNCIA DA MP 873/2019

    De acordo com o art. 545 da CLT as contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579 da CLT.

    Os citados artigos estabelecem que as contribuições devidas aos sindicatos deverão ser prévia, voluntária, individual e expressamente autorizadas pelo empregado, ou seja, se o empregado não fizer a autorização POR ESCRITO, nenhuma contribuição poderá ser descontada do empregado, ainda que este seja sindicalizado.

    O art. 582 da CLT estabelece que os empregadores são obrigados a descontar a contribuição prevista no art. 579 da CLT, no mês de março de cada ano, dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

    A Medida Provisória 873/2019 (que havia alterado o art. 582 da CLT) estabelecia a proibição, pela empresa, do desconto de qualquer contribuição em folha de pagamento, seja a contribuição sindical, a confederativa, a assistencial ou a mensalidade sindical, sob pena de pagamento da multa prevista no art. 598 da CLT.

    Por não ter sido votada pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 120 dias, a citada medida provisória perdeu sua validade, tendo eficácia legal apenas durante sua vigência, ou seja, de 01.03.2019 a 28.06.2019.

    Com a perda da validade da MP 873/2019, a partir de 29/06/2019 a contribuição sindical, confederativa, assistencial e a mensalidade sindical será devida na forma como estabeleceu a Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017, ou seja, mediante desconto em folha de pagamento, desde que haja autorização expressa (POR ESCRITO) por parte do empregado ou profissional liberal.

    RECOLHIMENTO – QUAIS SÃO AS RESPONSABILIDADES DO EMPREGADOR?

    Assim, o empregador que tiver autorização do empregado deverá fazer o desconto em folha e o recolhimento da contribuição respectiva à entidade sindical no prazo e dia estabelecido pela convenção coletiva de trabalho, através da guia própria enviada pelo sindicato, de acordo com o art. 583 da CLT.

    O escritório Noronha & Andreis Advogados conta com profissionais experientes na área do Direito Empresarial Trabalhista, prestando assessoria jurídica e estratégias personalizadas de acordo com o segmento de cada empresa.

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    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia do escritório Noronha & Andreis Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho e em Coaching Jurídico e com formação Professional & Self Coaching pelo IBC.

    É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

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  • 8 Dicas para alavancar sua Carreira

    8 Dicas para alavancar sua Carreira

    Tempo de leitura: 3 minutos

    Se você acha que sua carreira profissional está estagnada, é hora de tomar as rédeas, arriscar e focar no que é positivo: pensamentos positivos remetem a ações positivas!

    Nossos hábitos estão totalmente ligados à nossa produtividade. Então, por mais simples que seja, basta uma atitude, como por exemplo, entusiasmo para mudar o rumo da sua carreira.

    Abaixo seguem 8 dicas para você alavancar a sua carreira em 2020!

    1. Clareza

    Para ter sucesso profissional e alavancar sua carreira primeiro é preciso conhecer o seu estado atual e saber exatamente o que quer e onde quer chegar. Qual é a sua missão? Qual é o seu propósito? Qual a razão de você existir?

    2. Autoconhecimento

    Para conseguir essa clareza é necessário se conhecer, saber para que veio a esse mundo e de que forma pode contribuir.

    Através do autoconhecimento é possível descobrir seus pontos fortes e quais são suas fraquezas, conhecer suas crenças limitantes e fortalecedoras e quais são seus valores (o que realmente importa para você).

    A partir do autoconhecimento será mais fácil entender qual a razão de sua existência e qual é o legado que você pretende deixar, como deseja ser lembrado quando não estiver mais aqui.

    O ser humano é dual, dotado de luz e sombra.

    Todavia, a maioria das pessoas, seja por falta de conhecimento ou receio, talvez, não quer encarar suas sombras e não enfrenta as crenças que as impedem de realizar seus objetivos.

    Contudo, quando consegue superar essa barreira e, ao buscar o autoconhecimento, você empodera seus pontos fortes e se torna capaz de quebrar suas crenças limitantes.

    3. Certeza

    A partir do momento que sabe onde você esta e onde quer chegar, necessário criar o “caminho”, ter a certeza e acreditar que tem capacidade para realizar seu sonho. Se por ventura, a incerteza surgir, pare e reflita, e se necessário for, ajuste a rota quantas vezes forem necessárias, porém persista.

    4. Mudanças 

    Esqueça o que passou, os erros e as falhas cometidas. Esteja aberto a novos desafios, tenha  força de vontade para se desenvolver e aprender coisas novas.

    Ouse ir além. Deixe de ser mais do mesmo. Saiba fazer diferença.

    5. Foco

    Tenha foco. Depois de definido o caminho, comece a caminhar, ou seja, de início à execução do que for necessário para alcançar os resultados que deseja e determine um prazo para alcançá-los.

    Quanto mais específica a meta, maior será o foco.

    6. Comprometimento

    Se estiver verdadeiramente comprometido com suas metas, conseguirá manter a energia e a persistência necessárias para continuar caminhando na direção certa dos seus objetivos.

    7. Resiliência

    Ser resiliente é saber superar as dificuldades encontradas ao longo da vida e não se deixar abater pelos percalços que surgirem.

    É natural ficar triste caso algo saia errado ou diferente do planejado. Mas as decepções não podem ter a força de nos deprimir e nos imobilizar. É preciso ter força, resiliência e disposição para seguir em frente.

    Mais que resiliente, aprenda a ser antifrágil. Ser antifrágil é quando depois de uma perda ou decepção você consegue superar e retomar a trajetória ainda melhor e mais forte.

    8. Auto-motivação

    Descubra no que você é bom, o que você ama fazer, aquilo que te dá prazer e redesenhe seu papel dentro da empresa!

    Aproxime-se mais das pessoas que amam o seu trabalho e se afaste da companhia daquelas pessoas que somente reclamam de sua vida profissional e de suas escolhas.

    E lembre-se: vibre, comemore cada conquista e tenha a consciência de que os dias maus não duram para sempre!

    Toda ação humana, quer se torne positiva ou negativa,
    precisa depender de motivação.
    Dalai Lama

    Feliz 2020!

    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia do escritório Noronha & Andreis Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho e em Coaching Jurídico e com formação Professional & Self Coaching pelo IBC.

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  • Transição de Carreira

    Transição de Carreira

    Tempo de leitura: 2 minutos

    Você que está em dúvida sobre qual carreira seguir, o início de um novo ano é um bom momento para tomar uma decisão. Não que outros momentos não sejam bons também. Entretanto, talvez, agora seja a hora certa para tomar a coragem necessária para mudar.

    Natural o receio de deixar um emprego certo para apostar em uma nova carreira, pois é normal as pessoas, mesmo sem querer, criarem um vínculo com a atual profissão que exercem, com a função que ocupam, com o salário que recebem e com a estabilidade financeira que possuem.

    Sem falar da pressão externa da família (agravada quando se tem filhos) e dos amigos que julgam que abandonar uma carreira já estabilizada para arriscar em algo novo seria um erro.

    Mas se você deseja mudar e continua fazendo a mesma coisa, por óbvio, os resultados que obterá serão sempre os mesmos.

    Não se pode negar, ainda, que é preciso coragem para mudar principalmente quando a mudança exige maior esforço e o retorno financeiro, ao menos no início, seja menor.

    Provável que você não esteja totalmente preparado para deixar seu emprego certo para abrir um negócio próprio ou mudar de carreira. Entretanto, não se deve esperar a certeza de estar totalmente preparado para encarar a mudança, porque provável que essa certeza demore muito para surgir ou simplesmente sequer apareça. Mas se buscar autoconhecimento e fizer um bom planejamento, o caminho para a mudança ficará mais fácil e você se sentirá mais seguro.

    Além disso, outros fatores podem te ajudar a ter a coragem que falta para tomar a decisão, como os que seguem:

    Ter a certeza de que sua ideia é uma boa para ser colocada em prática;

    Conhecer a área que pretende atuar;

    Ter bons conselheiros, um mentor ou coach;

    Se possível, ter um capital inicial para investir ou se manter no início da transição da carreira e;

    Estar certo de que a nova profissão irá lhe trazer maior realização e satisfação que o emprego atual.

    A partir do instante que se tem a clareza do que deseja alcançar, sabendo o caminho que deverá seguir e agindo com dedicação, disciplina, persistência e força de vontade, a transição de carreira acontecerá de maneira mais fácil e natural.

    Por essas razões, imprescindível buscar o autoconhecimento e ter resiliência para superar os obstáculos que surgirem ao longo da jornada.

    O que vale é ser feliz e realizado! 

    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia do escritório Noronha & Andreis Advogados.

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  • Teletrabalho e a Legislação Trabalhista

    Teletrabalho e a Legislação Trabalhista

    Tempo de leitura: 2 minutos

    Nos últimos anos houve um crescimento considerável do número de pessoas trabalhando na modalidade de teletrabalho ou home office.

    Em parte, esse crescimento se deu devido à Reforma Trabalhista em 2017 que modernizou e trouxe maior flexibilização às relações trabalhistas, alterando a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

    O teletrabalho ou home office, está disposto na CLT, artigo 75-B, conforme abaixo.

    “Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.” (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

    Parágrafo único.  O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

    O que é teletrabalho/home office?

    O teletrabalho é uma prestação de serviços realizada fora das dependências da empresa, podendo o serviço ser executado da própria residência do empregado.

    O avanço da tecnologia possibilitou essa modalidade de prestação de serviços e trouxe vantagens tanto para o empregador quanto para o empregado que, por exemplo, deixa de perder horas no trânsito para se deslocar de sua casa para o trabalho e vice-versa.

    Contudo, para se valerem do teletrabalho com segurança jurídica, as empresas devem se adaptar às novas regras e se organizar para evitar problemas com fiscalizações e ações trabalhistas.

    No trabalho home office, é possível realizar o controle de jornada e as horas extras por meio de acordo individual entre a empresa e o empregado.

    Necessário prever no contrato de trabalho a cargo de quem ficarão as despesas relacionadas à aquisição, fornecimento e manutenção dos equipamentos necessários para o trabalho, haja vista, que a lei não especificou de quem é a responsabilidade com tais encargos.

    Quais são os direitos trabalhista do empregado que trabalha home office?

    No mais, o empregado terá os mesmos direitos trabalhistas de um empregado que trabalhe nas dependências da empresa, como aviso prévio, 13º. aalário, férias e demais verbas rescisórias previstas em lei.

    O empregador deve instruir o empregado em teletrabalho sobre as precauções que deve tomar para evitar doenças ocupacionais e acidentes e o trabalhador deverá assinar um termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções que lhe foram passadas.

    Apesar da modernização e flexibilização trazidas pela lei, um fato não mudou que é o compromisso de ambas as partes (empregado e empregador) cumprirem com os respectivos direitos e deveres existentes na relação de trabalho.

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  • Quais os direitos trabalhistas do empregado demitido sem e com justa causa?

    Quais os direitos trabalhistas do empregado demitido sem e com justa causa?

    Tempo de leitura: 2 minutos

    O empregado com registro na carteira do trabalho ao ser dispensado sem justa causa faz jus a receber os seguintes direitos previstos em lei:

    – Aviso prévio;

    – saldo de salário;

    13º. Salário;

    – férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3;

    – sacar FGTS e multa de 40% sobre o valor total atualizado dos depósitos fundiários e

    – receber o seguro desemprego.

    Em contrapartida, diferentes serão dos direitos devidos caso o empregado seja demitido por justa causa, por ter cometido quaisquer das faltas elencadas no art. 482 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

    Dispõe o art. 482 da CLT que:

    Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

    1. ato de improbidade;
    2. incontinência de conduta ou mau procedimento;
    3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
    4. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
    5. desídia no desempenho das respectivas funções;
    6. embriaguez habitual ou em serviço;
    7. violação de segredo da empresa;
    8. ato de indisciplina ou de insubordinação;
    9. abandono de emprego;
    10. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
    11. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
    12. prática constante de jogos de azar.
    13.  perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

    Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

    Assim, caso demitido por justa causa, o empregado perde o direito de receber aviso prévio, férias e 13. Salário proporcionais, multa de 40% do FGTS, bem como, não poderá sacar os depósitos fundiários e dar entrada no seguro desemprego. Receberá apenas o saldo de salário e férias vencidas + 1/3, se houver.

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  • Prevenir é a melhor estratégia para a empresa evitar Passivo Trabalhista

    Prevenir é a melhor estratégia para a empresa evitar Passivo Trabalhista

    Tempo de leitura: 2 minutos

    A melhor estratégia para se evitar conflitos e riscos trabalhistas é implantar na empresa um plano de prevenção.

    A Reforma Trabalhista trouxe uma legislação mais favorável para as empresas e ocasionou uma considerável queda na distribuição de processos judiciais.

    Entretanto, ainda é preciso que as empresas trabalhem na prevenção de riscos trabalhistas.

    Abaixo seguem algumas dicas de como fazer essa prevenção:

    1. Conte com uma assessoria e/ou consultoria especializada em Direito do Trabalho. Dessa forma a empresa terá a orientação que necessita para conduzir os processos internos e aplicar da maneira mais adequada e acertada a legislação em vigor.
    2. Participe de negociação sindical. A negociação sindical é uma forma de prevenção de passivo trabalhista, na medida em que, possibilita à empresa negociar com o sindicato que representa seus empregados e celebrar acordos coletivos que permitam realizar ajustes salariais e evitar conflitos antes que se transformem em demandas judiciais.
    3. Atue de maneira correta, respeitando a legislação trabalhista vigente e cumprindo suas obrigações.

    Não obstante, ainda que siga as dicas acima citadas e exerça uma política de prevenção de conflitos, a empresa não estará imune que contra ela sejam propostas ações trabalhistas. As ações judiciais distribuídas contra a empresa representam o contencioso trabalhista e fazem parte do negócio e do desenvolvimento empresarial.

    Contudo, instalado o contencioso trabalhista, imprescindível que a empresa esteja
    bem assessorada juridicamente para que seus direitos sejam defendidos
    de maneira segura, adequada e estratégica.

    A empresa que exerce na prática uma política de prevenção de riscos e conflitos trabalhistas e tenha uma estratégia de defesa bem definida e capaz de proteger seus direitos e interesses, ainda que sofra com um contencioso, estará resguardada contra causas trabalhistas, terá sua imagem preservada perante seus colaboradores e terceiros e, consequentemente, terá uma economia com encargos trabalhistas e maiores ganhos em produção e vendas.

    À exceção de situações que não é possível impedir uma demanda judicial, a exemplo de má-fé do empregado e casos inevitáveis, o melhor que a empresa tem a fazer é buscar a prevenção de processos e passivo trabalhista e, como consequência, o negócio se desenvolverá de forma mais rentável e lucrativa.

    O escritório Noronha & Andreis Advogados atua junto aos seus clientes garantindo a segurança das suas atividades empresariais, tratando das questões jurídicas como o ponto mais importante para o sucesso do negócio.

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  • Contratar empregado ou autônomo?

    Contratar empregado ou autônomo?

    Tempo de leitura: 4 minutos

    Sabemos que diversas são as possibilidades de contratação de mão de obra, dentre elas, é possível ao empregador contratar um trabalhador como empregado ou como autônomo.

    Entretanto, é preciso muita cautela ao se tomar a decisão.

    Primeiro é necessário conhecer as modalidades existentes no ordenamento jurídico para decidir qual delas se adequa melhor ao caso concreto, às reais necessidades da empresa e quais são os riscos que cada modalidade de contratação apresenta.

    O empresário sabe que alto é o encargo trabalhista na hora de contratar um profissional, na medida em que um empregado ao ser contratado representa para a empresa um custo em dobro. Por essa razão, é comum as empresas optarem pela contratação de mão de obra autônoma.

    Todavia, somente o custo alto que um empregado representa para a empresa, por si só, não é justificativa para optar pela contratação na forma de trabalhador autônomo, pois o que determina o tipo de contratação é a lei e não a conveniência da empresa.

    Contratar um profissional como autônomo, por mera conveniência e como alternativa para redução de custos, pode gerar um sério problema para a empresa caso seja obrigada a arcar com os encargos trabalhistas e previdenciários.

    É a relação mantida com o profissional que irá definir a contratação mais adequada.

    Quais os requisitos que determinam a relação empregatícia?

    Regime CLT

    Estaremos diante de uma relação de emprego, devendo a carteira de trabalho do trabalhador ser assinada, se na relação empregatícia estiverem presentes requisitos como:

    – pessoalidade (o trabalhador não pode se fazer substituir, mandar outro em seu lugar para realizar o trabalho);

    –  onerosidade (há pagamento de valores pelo serviço prestado);

    – subordinação (o empregador determina como e quando o serviço será executado) e sem eventualidade (há uma frequência clara e pré-definida dos períodos em que o serviço será prestado),

    No âmbito trabalhista, o que geralmente prevalece é o princípio da primazia da realidade. Portanto, irrelevante a existência de contrato diverso do contrato de trabalho ou o nome que a ele for dado se restar provado em uma demanda judicial a presença dos requisitos do vínculo de emprego.

    Nessa hipótese, o Juiz invalidará o que foi feito e reconhecerá o vínculo empregatício, condenando a empresa a pagar ao empregado todos os direitos e encargos trabalhistas e previdenciários que não foram quitados durante a relação havida entre as partes.

    Autônomo

    Para ficar caracterizado o trabalho autônomo, não basta mero contrato firmado entre as partes, mas especialmente, é necessário que a real relação existente entre trabalhador e empresa seja diversa de uma relação empregatícia, havendo com uma autonomia verdadeira.

    O trabalhador autônomo:

    – não tem horário para chegar ou para sair;

    – não precisa acatar ordens, mas apenas atender as orientações e estipulações definidas em contrato;

    – não recebe verba salarial, a exemplo, de vale transporte, vale alimentação ou refeição, participação nos lucros etc.);

    – não tem a obrigatoriedade de comparecer em reuniões periódicas da equipe ou cumprir metas;

    – não sofre punições caso não compareça ao serviço.

    O autônomo recebe somente o valor contratualmente estipulado como contra prestação do serviço e deve emitir nota fiscal ou recibo.

    Contudo, é normal nos depararmos com a tentativa de fraudar a lei e a empresa contratar o empregado como se autônomo fosse, inclusive, pagando ao trabalhador salário em valor superior ao que constaria na CTPS, por ter a falsa ideia de que essa seria a melhor solução para ambos.

    Esse “disfarce” pode ocasionar sérios prejuízos para a empresa, porque caso o trabalhador contratado como autônomo compareça na Justiça do Trabalho pedindo o vínculo de emprego e demais direitos trabalhistas, sendo reconhecida a relação empregatícia, a condenação imposta à empresa será alta, eis que abrangerá todos os encargos trabalhistas e previdenciários que deveriam ter sido pagos durante a vigência do contrato.

    Portanto, ainda que no momento da admissão o trabalhador concorde com a contratação como autônomo, se esta não for a real relação existente entre as partes, é melhor que a empresa o contrate como empregado e pague os direitos trabalhistas devidos no decorrer do contrato de trabalho, para que no futuro não tenha surpresas desagradáveis e seja obrigada a suportar um considerável prejuízo.

    De suma importância, verificar como será a verdadeira estrutura da relação entre o trabalhador e a empresa para fazer a contratação correta.

    Na prática, o trabalhador contratado como autônomo, mas que na realidade irá desempenhar seu serviço como se empregado fosse gera um passivo trabalhista para a empresa  maior porque o valor a ser pago será calculado com base no salário do empregado, além de todas as obrigações trabalhistas como férias mais 1/3 constitucional, 13º. salários, FGTS, INSS etc., ocasionando uma condenação de considerável monta.

    Havendo dúvidas, melhor que a empresa faça a contratação com carteira assinada, a fim de minimizar os riscos trabalhistas e ficar mais barato no futuro para o empresário no caso de lhe ser movida uma ação trabalhista. 

    Sendo o caso colocado em discussão perante a Justiça do Trabalho, é mais comum que o vínculo empregatício seja reconhecido e a empresa condenada a pagar ao trabalhador todos os encargos trabalhistas decorrentes de uma relação de emprego, haja vista que é muito difícil provar a autonomia da relação entre o profissional e a empresa.  A tendência é que os Juízes reconheçam o vínculo de emprego por entender que é mais benéfico ao trabalhador, levem em conta o princípio do protecionismo e presumam pela má-fé da empresa.

    Desta forma, apenas se verdadeiramente a relação for de trabalho autônomo, a empresa deverá contratar o profissional como autônomo. Caso contrário, para minimizar os riscos de uma condenação perante a Justiça do trabalho, é melhor contratar o trabalhador como empregado com carteira assinada.

    O escritório Noronha & Andreis Advogados, conta com uma equipe de profissionais que, além de possuir conhecimento jurídico, tem a visão empresarial, aumentando ainda mais, o nosso comprometimento com a sua empresa.

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    Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia do escritório Noronha & Andreis Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho e em Coaching Jurídico e com formação Professional & Self Coaching pelo IBC.

    É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

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  • O empregador pode interromper as férias do empregado?

    O empregador pode interromper as férias do empregado?

    Tempo de leitura: 2 minutos

    As férias é um direito constitucional, assegurado pelo Decreto Lei 1.535/1977 e pela Constituição Federal através do artigo 7º, inciso XVII .

    Todo empregado tem direito a gozar um período de férias
    após um 1 (um) ano de serviço.

    Período e remuneração das férias

    O período de férias normalmente é definido pela empresa.

    Durante o período de férias o empregado tem o direito de se ausentar do serviço e receber a remuneração com acréscimo de ⅓ de seu valor.

    Férias x Reforma Trabalhista

    Antes da Reforma Trabalhista, a CLT (Consolidação das Leis de Trabalho)  determinava que as férias fossem usufruídas de uma só vez pelo trabalhador, salvo casos excepcionais ou em períodos de férias coletivas a concessão poderia acontecer em dois períodos.

    Porém, com a Reforma Trabalhista o período de férias pode ser fracionado em até 3 períodos, desde que um deles não seja inferior a quatorze dias corridos e os demais inferiores a cinco dias corridos, cada um.

    O funcionário pode ter as férias interrompidas pela empresa?

    Entretanto, encontrando-se o empregado já em férias, nenhum serviço lhe poderá ser exigido, seja de que forma for, presencial ou por meio eletrônico, a exemplo de e-mail ou WhatsApp, bem como, não se pode exigir retorno antecipado ao trabalho.

    Assim, o empregador não pode exigir que o empregado execute serviços durante o gozo das férias, podendo o empregado, inclusive, recusar a realizar o serviço, não podendo ser punido por esse motivo.

    Caso o empregado que se encontrava em férias atender o chamado do empregador e comparecer ao trabalho, a empresa poderá vir a ser condenada a pagar férias em dobro os dias trabalhados e que deveria estar de férias.

    Há entendimentos de que o trabalhador passa a ter direito a receber em dobro todo o período de férias e não apenas os dias que efetivamente trabalhou.

    Situação semelhante acontece nas hipóteses em que o trabalhador não comparece presencialmente ao serviço, mas trabalha de forma remota ou eletrônica, seja respondendo a mensagens de e-mails ou WhatsApp ou executando tarefas.

    Apesar de haver divergências na jurisprudência, há decisões no sentido de que o trabalhador receberá em dobro os dias efetivamente trabalhados e aqueles que entendem que as horas em que houve prestação de serviço durante as férias devem ser pagas como horas extras. Há, ainda, decisões que fixam um valor indenizatório para compensar o trabalho nas férias.

    Também, nas hipóteses em que o trabalhador não presta nenhum serviço, mas mantém-se conectado à empresa de alguma forma, aguardando um chamado do empregador, a jurisprudência reconhece a existência de sobreaviso; o que gera o direito ao recebimento de ⅓ do valor do salário correspondente a esse período.

    Embora não exista um posicionamento pacífico dos tribunais a respeito das implicações de o empregado ter suas férias interrompidas, não há discussão de que em nenhuma das hipóteses é permitido ao empregador exigir do empregado a prestação dos serviços durante o período destinado ao gozo de férias.

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  • A liberdade econômica e a responsabilidade trabalhista dos sócios

    A liberdade econômica e a responsabilidade trabalhista dos sócios

    Tempo de leitura: 3 minutos

    A Desconsideração da Personalidade Jurídica é instituto jurídico que possibilita responsabilizar os sócios pelas obrigações da empresa, superando a autonomia legal entre o patrimônio da sociedade e dos seus proprietários.

    A Desconsideração da Personalidade Jurídica visa garantir maior eficácia aos direitos postulados em ações judiciais, especialmente em relação aos direitos reconhecidos em juízo e que traduzem uma obrigação de pagar quantia certa.  

    A lei 13.874/19 (lei da Liberdade Econômica) se originou da Medida Provisória 881/19 e trouxe alterações para os artigos do Código Civil que versam sobre a matéria.

    Uma das alterações trazidas pela lei foi no art. 49-A e no art. 50, ambos do Código Civil, ao introduzir previsão expressa da autonomia patrimonial entre a sociedade e os sócios, sendo essa autonomia instrumento da livre iniciativa e do desenvolvimento econômico, além de estabelecer critérios mais rígidos para a desconsideração da personalidade jurídica, mantendo a excepcionalidade para os casos em que houver abuso da personalidade.

    Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

    Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

    No âmbito trabalhista pode-se afirmar que às relações de trabalho aplicam-se as disposições da lei 13.874/19 que alterou especificamente dispositivos da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

    As demais disposições legais podem ser aplicadas na esfera trabalhista, mas depois de passarem pelo critério da análise da aplicabilidade subsidiária, em conformidade com o previsto no art. 8º. da CLT e pelos princípios constitucionais incidentes.

    Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

    Aludido critério já seria suficiente para excluir a necessidade de transportar para o direito do trabalho as normas que regem a desconsideração da personalidade jurídica em outros ramos do Direito, uma vez que, atualmente o art. 10-A e arts. 10 e 448, todos da CLT, autorizam a responsabilização dos sócios quando o patrimônio da sociedade se tornar insuficiente para quitar o débito.

    Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

    Art. 10-A.  O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)    (Vigência)

    Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

    Contudo, considerando que os direitos trabalhistas encontram-se em posição privilegiada na ordem constitucional, ao interpretar que a lei 13.874/19 tornou excepcional a desconsideração da personalidade jurídica no direito do trabalho, passando a autorizá-la apenas em caso de abuso de personalidade, estaríamos subordinando a eficácia dos direitos trabalhistas à proteção irrestrita da livre iniciativa em evidente afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

    Assim, a melhor interpretação da lei à luz da Constituição Federal é no sentido de que a Desconsideração da Personalidade Jurídica continua sendo possível na esfera trabalhista sempre quando a proteção à personalidade jurídica for empecilho à satisfação do direito trabalhista, nos moldes previstos no arts. 10-A da CLT e, subsidiariamente, no art. 28, § 5º. do CDC (Código de Defesa do Consumidor).

    CLT
    Art. 10-A.  O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)   (Vigência)  

    CDC

      • 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

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