Empregada gestante não pode trabalhar em atividades insalubres

Uma das maiores polêmicas trazidas com a Reforma Trabalhista foi quanto a redação conferida ao artigo 394-A, incisos II e III da CLT, que tratam sobre a possibilidade de grávidas e lactantes laborarem em ambientes considerados insalubres.

O que são atividades insalubres?

As atividades insalubres são aquelas que, por sua natureza, expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites permitidos pela lei.

O que é ambiente insalubre?

Ambiente insalubre é aquele que expõe o trabalhador a fatores cotidianos acima da normalidade, considerados de risco, pois podem prejudicar a saúde, seja pela sua natureza, tempo de exposição ou intensidade, como por exemplo ruído, umidade, radiação etc., conforme artigo 189 da CLT.

Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Conforme disposto no artigo 394 da CLT, mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Além disso, artigo 394-A da CLT determina que sem prejuízo de sua remuneração, incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

• Atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
• Atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento.

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) deu nova redação ao artigo 394-A da CLT, permitindo que gestantes e lactantes laborem em ambientes insalubres, mas, locais e atividades insalubres, como ruídos, exposição ao calor, frio, no local de trabalho, podem afetar as gestantes e lactantes.

Entretanto, a propositura de ADI sobre o tema deu ensejo a uma decisão proferida pelo STF.

Entenda o caso

Em maio de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente ADIN 5938 (ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos) para declarar a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” contida no supra referido artigo, porque condicionava o afastamento de gestantes ou lactantes do exercício de atividades insalubres à apresentação de atestado médico.

A expressão declarada inconstitucional havia sido inserida na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) e admitia que gestantes exercessem atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo e que lactantes desempenhassem atividades insalubres em qualquer grau, exceto quando apresentassem atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, que recomendasse o afastamento.

Direitos irrenunciáveis

Em seu voto, o relator destacou que a proteção à maternidade e à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou da lactante em apresentar atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.

O ministro destacou a dificuldade das mulheres que não têm acesso à saúde básica para obterem um atestado para essa finalidade. Segundo ele, a Constituição Federal garante uma série de direitos sociais, como a proteção à maternidade, a licença-maternidade e a estabilidade no emprego durante a gravidez, além de normas de saúde, higiene e segurança.

Assim, segundo o relator, em situações de manifesto prejuízo à saúde da trabalhadora, a modificação na lei passou a atribuir à gestante o ônus de demonstrar essa circunstância, o que desfavorece a plena proteção dos interesses constitucionalmente protegidos. Também no seu entendimento, a norma, ao prever o afastamento automático da gestante somente no caso de insalubridade em grau máximo contraria a jurisprudência do STF que tutela os direitos da empregada gestante e lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, em quaisquer situações de risco à sua saúde e ao seu bem-estar.

Retrocesso social

Para a ministra Rosa Weber, a alteração trazida pela Reforma Trabalhista foi um “inegável retrocesso social”, porque revogou norma anterior que vedava o trabalho insalubre da gestante ou lactante, além de menosprezar direito fundamental à saúde da mãe trabalhadora. A ministra lembrou que o valor social do trabalho e o princípio da dignidade da pessoa humana permeiam todo o texto constitucional e, por isso, alterações legais não podem comprometer os valores construídos na sociedade brasileira e os direitos fundamentais nas relações de trabalho.

Para o ministro Luís Roberto Barroso, a nova redação afrontou o direito social à proteção da maternidade, o princípio do melhor interesse da criança previsto no artigo 227 da Constituição Federal e o princípio da precaução, através do qual, sempre que houver risco ou incerteza, deve-se favorecer a posição mais conservadora e protetiva.

Amarras

Segundo o ministro Luiz Fux a trabalhadora, na busca de manter seu emprego no médio prazo, poderia preferir se submeter a fatores de risco e não apresentar atestado médico, colocando em risco a sua saúde, decorrente de um eventual aborto espontâneo, e do bebê, vulnerável na lactação e, mais ainda, na fase gestacional. Além disso, a seu ver, a regra, ao atribuir à trabalhadora o ônus de apresentar o atestado reforça amarras socialmente construídas, que recaem desproporcionalmente sobre a mulher.

A ministra Carmen Lúcia afirmou que a gestação não é uma vulnerabilidade, mas uma bênção, e que, mesmo assim acaba sendo retaliada “por uma sociedade na qual qualquer possibilidade de afastamento do empregado opera em seu desfavor”.

O ministro Celso de Mello (aposentado) também ressaltou que a regra legal, caso fosse validada, provocaria “inadmissível efeito perverso resultante do desrespeito e da ofensa ao princípio que veda o retrocesso social”.

Divergente foi o voto do ministro Marco Aurélio (aposentado) pela improcedência do pedido, por entender que a norma não conflita com a Constituição Federal e é razoável ao exigir pronunciamento médico sobre a conveniência do afastamento do ambiente insalubre em grau médio.

Como a empresa deve proceder em relação à empregada grávida que trabalha em  local insalubre? Deve afastar a empregada da função?

Gestantes e lactantes não podem desempenhar suas atividades em ambiente insalubre, conforme entendimento firmado pelo plenário do STF, ao decidir que o artigo 394-A da CLT, trazido com a reforma trabalhista é inconstitucional por exigir atestado médico para o afastamento das atividades insalubres.

O afastamento das gestantes e lactantes tem como objetivo não só de resguardar os direitos sociais da mulher, mas também de proteger o recém-nascido.

A empregada deve informar a gravidez ao empregador e solicitar seu afastamento da função insalubre, devendo ser realocada em outra função (que seja salubre) para evitar o contato com agentes nocivos à saúde.

O que fazer quando não é possível realocar gestantes em local salubre?

Se o empregador não tiver outra função para realocar a empregada grávida ou lactante, deverá afastá-la das suas atividades como licença maternidade.

O que fazer quando a empresa não quer afastar a gestante do trabalho insalubre?

Se o empregador não afastar a gestante da função insalubre, a empregada poderá mover contra a empresa uma ação trabalhista e pleitear indenização por não ter sido afastada, dentre outros direitos que entender devidos.

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Melissa Noronha Marques de Souza é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya

Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.

É membro efetivo da Comissão Especial de Advocacia Trabalhista OAB/SP.

É membro efetivo da Comissão Especial de Privacidade e Proteção de Dados OAB/SP.