Tag: Direito do Trabalho Empresarial

Nos últimos anos houve um crescimento considerável do número de pessoas trabalhando na modalidade de teletrabalho ou home office.

Em parte, esse crescimento se deu devido à Reforma Trabalhista em 2017 que modernizou e trouxe maior flexibilização às relações trabalhistas, alterando a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

O teletrabalho ou home office, está disposto na CLT, artigo 75-B, conforme abaixo.

“Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.” (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

Parágrafo único.  O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

O que é teletrabalho/home office?

O teletrabalho é uma prestação de serviços realizada fora das dependências da empresa, podendo o serviço ser executado da própria residência do empregado.

O avanço da tecnologia possibilitou essa modalidade de prestação de serviços e trouxe vantagens tanto para o empregador quanto para o empregado que, por exemplo, deixa de perder horas no trânsito para se deslocar de sua casa para o trabalho e vice-versa.

Contudo, para se valerem do teletrabalho com segurança jurídica, as empresas devem se adaptar às novas regras e se organizar para evitar problemas com fiscalizações e ações trabalhistas.

No trabalho home office, é possível realizar o controle de jornada e as horas extras por meio de acordo individual entre a empresa e o empregado.

Necessário prever no contrato de trabalho a cargo de quem ficarão as despesas relacionadas à aquisição, fornecimento e manutenção dos equipamentos necessários para o trabalho, haja vista, que a lei não especificou de quem é a responsabilidade com tais encargos.

Quais são os direitos trabalhista do empregado que trabalha home office?

No mais, o empregado terá os mesmos direitos trabalhistas de um empregado que trabalhe nas dependências da empresa, como aviso prévio, 13º. aalário, férias e demais verbas rescisórias previstas em lei.

O empregador deve instruir o empregado em teletrabalho sobre as precauções que deve tomar para evitar doenças ocupacionais e acidentes e o trabalhador deverá assinar um termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções que lhe foram passadas.

Apesar da modernização e flexibilização trazidas pela lei, um fato não mudou que é o compromisso de ambas as partes (empregado e empregador) cumprirem com os respectivos direitos e deveres existentes na relação de trabalho.

O escritório Noronha & Andreis Advogados conta com profissionais experientes na área do Direito Empresarial Trabalhista, prestando assessoria jurídica e estratégias personalizadas de acordo com o segmento de cada empresa.

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Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia do escritório Noronha & Andreis Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho e em Coaching Jurídico e com formação Professional & Self Coaching pelo IBC.

É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

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O empregado com registro na carteira do trabalho ao ser dispensado sem justa causa faz jus a receber os seguintes direitos previstos em lei:

– Aviso prévio;

– saldo de salário;

– 13º. Salário;

– férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3;

– sacar FGTS e multa de 40% sobre o valor total atualizado dos depósitos fundiários e

– receber o seguro desemprego.

Em contrapartida, diferentes serão dos direitos devidos caso o empregado seja demitido por justa causa, por ter cometido quaisquer das faltas elencadas no art. 482 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

Dispõe o art. 482 da CLT que:

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

1. ato de improbidade;
2. incontinência de conduta ou mau procedimento;
3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
4. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
5. desídia no desempenho das respectivas funções;
6. embriaguez habitual ou em serviço;
7. violação de segredo da empresa;
8. ato de indisciplina ou de insubordinação;
9. abandono de emprego;
10. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
11. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
12. prática constante de jogos de azar.
13.  perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.               (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Assim, caso demitido por justa causa, o empregado perde o direito de receber aviso prévio, férias e 13. Salário proporcionais, multa de 40% do FGTS, bem como, não poderá sacar os depósitos fundiários e dar entrada no seguro desemprego. Receberá apenas o saldo de salário e férias vencidas + 1/3, se houver.

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Sabemos que diversas são as possibilidades de contratação de mão de obra, dentre elas, é possível ao empregador contratar um trabalhador como empregado ou como autônomo.

Entretanto, é preciso muita cautela ao se tomar a decisão.

Primeiro é necessário conhecer as modalidades existentes no ordenamento jurídico para decidir qual delas se adequa melhor ao caso concreto, às reais necessidades da empresa e quais são os riscos que cada modalidade de contratação apresenta.

O empresário sabe que alto é o encargo trabalhista na hora de contratar um profissional, na medida em que um empregado ao ser contratado representa para a empresa um custo em dobro. Por essa razão, é comum as empresas optarem pela contratação de mão de obra autônoma.

Todavia, somente o custo alto que um empregado representa para a empresa, por si só, não é justificativa para optar pela contratação na forma de trabalhador autônomo, pois o que determina o tipo de contratação é a lei e não a conveniência da empresa.

Contratar um profissional como autônomo, por mera conveniência e como alternativa para redução de custos, pode gerar um sério problema para a empresa caso seja obrigada a arcar com os encargos trabalhistas e previdenciários.

É a relação mantida com o profissional que irá definir a contratação mais adequada.

Quais os requisitos que determinam a relação empregatícia?

Regime CLT

Estaremos diante de uma relação de emprego, devendo a carteira de trabalho do trabalhador ser assinada, se na relação empregatícia estiverem presentes requisitos como:

– pessoalidade (o trabalhador não pode se fazer substituir, mandar outro em seu lugar para realizar o trabalho);

–  onerosidade (há pagamento de valores pelo serviço prestado);

– subordinação (o empregador determina como e quando o serviço será executado) e sem eventualidade (há uma frequência clara e pré-definida dos períodos em que o serviço será prestado),

No âmbito trabalhista, o que geralmente prevalece é o princípio da primazia da realidade. Portanto, irrelevante a existência de contrato diverso do contrato de trabalho ou o nome que a ele for dado se restar provado em uma demanda judicial a presença dos requisitos do vínculo de emprego.

Nessa hipótese, o Juiz invalidará o que foi feito e reconhecerá o vínculo empregatício, condenando a empresa a pagar ao empregado todos os direitos e encargos trabalhistas e previdenciários que não foram quitados durante a relação havida entre as partes.

Autônomo

Para ficar caracterizado o trabalho autônomo, não basta mero contrato firmado entre as partes, mas especialmente, é necessário que a real relação existente entre trabalhador e empresa seja diversa de uma relação empregatícia, havendo com uma autonomia verdadeira.

O trabalhador autônomo:

– não tem horário para chegar ou para sair;

– não precisa acatar ordens, mas apenas atender as orientações e estipulações definidas em contrato;

– não recebe verba salarial, a exemplo, de vale transporte, vale alimentação ou refeição, participação nos lucros etc.);

– não tem a obrigatoriedade de comparecer em reuniões periódicas da equipe ou cumprir metas;

– não sofre punições caso não compareça ao serviço.

O autônomo recebe somente o valor contratualmente estipulado como contra prestação do serviço e deve emitir nota fiscal ou recibo.

Contudo, é normal nos depararmos com a tentativa de fraudar a lei e a empresa contratar o empregado como se autônomo fosse, inclusive, pagando ao trabalhador salário em valor superior ao que constaria na CTPS, por ter a falsa ideia de que essa seria a melhor solução para ambos.

Esse “disfarce” pode ocasionar sérios prejuízos para a empresa, porque caso o trabalhador contratado como autônomo compareça na Justiça do Trabalho pedindo o vínculo de emprego e demais direitos trabalhistas, sendo reconhecida a relação empregatícia, a condenação imposta à empresa será alta, eis que abrangerá todos os encargos trabalhistas e previdenciários que deveriam ter sido pagos durante a vigência do contrato.

Portanto, ainda que no momento da admissão o trabalhador concorde com a contratação como autônomo, se esta não for a real relação existente entre as partes, é melhor que a empresa o contrate como empregado e pague os direitos trabalhistas devidos no decorrer do contrato de trabalho, para que no futuro não tenha surpresas desagradáveis e seja obrigada a suportar um considerável prejuízo.

De suma importância, verificar como será a verdadeira estrutura da relação entre o trabalhador e a empresa para fazer a contratação correta.

Na prática, o trabalhador contratado como autônomo, mas que na realidade irá desempenhar seu serviço como se empregado fosse gera um passivo trabalhista para a empresa  maior porque o valor a ser pago será calculado com base no salário do empregado, além de todas as obrigações trabalhistas como férias mais 1/3 constitucional, 13º. salários, FGTS, INSS etc., ocasionando uma condenação de considerável monta.

Havendo dúvidas, melhor que a empresa faça a contratação com carteira assinada, a fim de minimizar os riscos trabalhistas e ficar mais barato no futuro para o empresário no caso de lhe ser movida uma ação trabalhista. 

Sendo o caso colocado em discussão perante a Justiça do Trabalho, é mais comum que o vínculo empregatício seja reconhecido e a empresa condenada a pagar ao trabalhador todos os encargos trabalhistas decorrentes de uma relação de emprego, haja vista que é muito difícil provar a autonomia da relação entre o profissional e a empresa.  A tendência é que os Juízes reconheçam o vínculo de emprego por entender que é mais benéfico ao trabalhador, levem em conta o princípio do protecionismo e presumam pela má-fé da empresa.

Desta forma, apenas se verdadeiramente a relação for de trabalho autônomo, a empresa deverá contratar o profissional como autônomo. Caso contrário, para minimizar os riscos de uma condenação perante a Justiça do trabalho, é melhor contratar o trabalhador como empregado com carteira assinada.

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As férias é um direito constitucional, assegurado pelo Decreto Lei 1.535/1977 e pela Constituição Federal através do artigo 7º, inciso XVII .

Todo empregado tem direito a gozar um período de férias
após um 1 (um) ano de serviço.

Período e remuneração das férias

O período de férias normalmente é definido pela empresa.

Durante o período de férias o empregado tem o direito de se ausentar do serviço e receber a remuneração com acréscimo de ⅓ de seu valor.

Férias x Reforma Trabalhista

Antes da Reforma Trabalhista, a CLT (Consolidação das Leis de Trabalho)  determinava que as férias fossem usufruídas de uma só vez pelo trabalhador, salvo casos excepcionais ou em períodos de férias coletivas a concessão poderia acontecer em dois períodos.

Porém, com a Reforma Trabalhista o período de férias pode ser fracionado em até 3 períodos, desde que um deles não seja inferior a quatorze dias corridos e os demais inferiores a cinco dias corridos, cada um.

O funcionário pode ter as férias interrompidas pela empresa?

Entretanto, encontrando-se o empregado já em férias, nenhum serviço lhe poderá ser exigido, seja de que forma for, presencial ou por meio eletrônico, a exemplo de e-mail ou WhatsApp, bem como, não se pode exigir retorno antecipado ao trabalho.

Assim, o empregador não pode exigir que o empregado execute serviços durante o gozo das férias, podendo o empregado, inclusive, recusar a realizar o serviço, não podendo ser punido por esse motivo.

Caso o empregado que se encontrava em férias atender o chamado do empregador e comparecer ao trabalho, a empresa poderá vir a ser condenada a pagar férias em dobro os dias trabalhados e que deveria estar de férias.

Há entendimentos de que o trabalhador passa a ter direito a receber em dobro todo o período de férias e não apenas os dias que efetivamente trabalhou.

Situação semelhante acontece nas hipóteses em que o trabalhador não comparece presencialmente ao serviço, mas trabalha de forma remota ou eletrônica, seja respondendo a mensagens de e-mails ou WhatsApp ou executando tarefas.

Apesar de haver divergências na jurisprudência, há decisões no sentido de que o trabalhador receberá em dobro os dias efetivamente trabalhados e aqueles que entendem que as horas em que houve prestação de serviço durante as férias devem ser pagas como horas extras. Há, ainda, decisões que fixam um valor indenizatório para compensar o trabalho nas férias.

Também, nas hipóteses em que o trabalhador não presta nenhum serviço, mas mantém-se conectado à empresa de alguma forma, aguardando um chamado do empregador, a jurisprudência reconhece a existência de sobreaviso; o que gera o direito ao recebimento de ⅓ do valor do salário correspondente a esse período.

Embora não exista um posicionamento pacífico dos tribunais a respeito das implicações de o empregado ter suas férias interrompidas, não há discussão de que em nenhuma das hipóteses é permitido ao empregador exigir do empregado a prestação dos serviços durante o período destinado ao gozo de férias.

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