Categoria: Noronha e Nogueira Advogados

O tema tramitava no Congresso Nacional desde 2019

Notícia muito comentada nos canais de comunicação foi do Congresso Nacional ter promulgado no dia 10/02/2022 a emenda à Constituição Federal que torna a proteção de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, um direito fundamental.

O tema tramitava no Congresso desde 2019. Iniciou no Senado, onde foi aprovado, foi para Câmara dos Deputados, onde sofreu alterações e voltou para nova apreciação do Senado, o que ocorreu no fim de outubro/2021.

O presidente do Congresso, senador Rodrigo Pacheco (PSD-MG), destacou a adaptação da legislação brasileira aos novos tempos, de informações circulando digitalmente em um ritmo muito intenso. Nesse cenário, ressaltou a necessidade de garantir a privacidade das pessoas. “O novo mandamento constitucional reforça a liberdade dos brasileiros, pois ele vem instalar-se em nossa Constituição em socorro da privacidade do cidadão. Os dados, as informações pessoais, pertencem, de direito, ao indivíduo e a mais ninguém”, disse.

“Cabe a ele, tão somente a ele, o indivíduo, o poder de decidir a quem esses dados podem ser revelados e em que circunstâncias, ressalvadas exceções legais muito bem determinadas, como é o caso de investigações de natureza criminal realizadas com o devido processo legal”, acrescentou Pacheco.

Com isso, a proteção de dados passa a incorporar a Constituição Federal como uma cláusula pétrea, ou seja, não pode ser alterada. Os direitos fundamentais são considerados valores inerentes ao ser humano, como sua liberdade e dignidade. Dentre os direitos fundamentais garantidos na Constituição, estão a livre manifestação de pensamento; a liberdade de crença; e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas.

A emenda promulgada insere à Constituição os princípios da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) que disciplina o tratamento de dados pessoais em qualquer suporte, inclusive em meios digitais, realizado por pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, com o objetivo de garantir a privacidade dos indivíduos.

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Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, pela Faculdade Unyleya, com formações em Professional & Self Coaching e em Business and Executive Coaching, ambas pelo IBC.

Com frequência recebemos questionamentos a respeito da empregada grávida que deve se manter afastada do trabalho presencial e se a empresa deve arcar com o ônus da remuneração. Por esta razão, escrevemos o presente artigo, com intuito de esclarecer possíveis dúvidas.

Em 12 de maio de 2021, para “tormento” dos empresários, foi publicada a Lei 14.151 que em seu artigo 1º, determinou:

“durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.”

Apesar de ter sido autorizado através da citada lei que a empregada que for afastada, ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a lei não esclarece como proceder com relação às situações que não seja possível realizar o trabalho a distância, a exemplo, de farmacêuticas, caixas de supermercado, vendedoras etc.

Portanto, há uma lacuna na lei, eis que nada dispõe acerca dos casos em que a função exercida pela empregada, considerando as características da contratação e as condições pessoais específicas, seja incompatível com o trabalho não presencial.

Por consequência, com a lei em vigor, empregadas gestantes tiveram que ser imediatamente afastadas de suas atividades laborais presenciais, causando transtornos às empresas, que além de perderem a mão de obra, passaram a ter dúvidas sobre quem deveria pagar o salário das empregadas, caso a atividade não pudesse ser desempenhada a distância.

Em contrapartida, a CLT, antes da publicação da referida lei, prevê o afastamento de empregadas gestantes que laborem em local insalubre. Nesses casos, no entanto, se não for possível executar a função em outro local na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, durante todo o período de afastamento.

Todavia, a Lei 14.151/2021 não disciplinou os casos que a função exercida não seja compatível com o trabalho não presencial e, na prática, diversas empresas ainda enfrentam esse problema.

A lei é clara ao dispor que a remuneração da empregada gestante afastada do trabalho presencial é do empregador, sem exceção aos casos em que o trabalho remoto não seja possível.

Contudo, inegável que essa intepretação da lei trará grandes impactos econômicos, sobretudo às micro e pequenas empresas, posto que o custo de arcar com a remuneração da empregada afastada, sem a contraprestação laboral e ainda com a remuneração devida a(o) trabalhador(a) que venha a substitui-la, especialmente em período de pandemia, poderá implicar, inclusive, o fechamento de empresas.

A saída encontrada na tentativa de diminuir os impactos causados pela omissão da lei 14.151, para as empresas que vêm enfrentando essa situação, é encaminhar a empregada gestante ao INSS para que faça o pedido administrativo de antecipação do salário-maternidade, equiparando a situação da pandemia à hipótese de local insalubre prevista na CLT. Consequentemente para que a gravidez seja considerada de risco por labor em local insalubre causado pela pandemia da Covid-19.

Sendo o benefício negado pelo INSS, a alternativa seria entrar com uma ação judicial. Ressalte-se que há diversos precedentes favoráveis com relação a essa matéria, nos quais autoriza-se que a empresa pague o salário-maternidade à empregada e, posteriormente, compense tais valores nas verbas devidas ao INSS a título de contribuição social.

As decisões favoráveis estão se fundamentando no dever do Poder Público definir políticas de enfrentamento da pandemia do coronavírus, promovendo os meios necessários para a proteção da população, não podendo o Estado impor ao empregador esse ônus devido a omissão na lei. Dessa forma, aplicam-se os preceitos previstos no artigo art. 394-A, caput e §3º, da CLT às empregadas gestantes afastadas devido à pandemia do Covid 19, a fim de preencher a lacuna da Lei 14.151.

Se a empresa não obter decisão favorável na via judicial, a obrigação de arcar com a remuneração da empregada afastada e demais custos que houver permanece sendo de responsabilidade do empregador.

Por fim, vale lembrar que está em tramitação o Projeto de Lei nº. 2058/2021, que se aprovado poderá trazer alterações às regras previstas na Lei nº. 14.151. No entanto, o projeto de lei ainda está em tramitação perante a Câmara dos Deputados. Portanto, por enquanto, permanecem válidas as disposições da Lei nº 14.151/2021.

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Melissa Noronha Marques de Souza é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya

Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.

É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.

No Dia Internacional da Proteção de Dados, 28/01/2022, foi publicada no Diário Oficial da União, a Resolução CD/ANPD nº 2 que aprova o Regulamento de aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD para agentes de tratamento de pequeno porte.

Aludida Resolução esclarece algumas das lacunas existentes na Lei Geral de Proteção de Dados.

Com a aprovação do Regulamento de aplicação da lei 13.709/2018, os agentes de tratamento de pequeno porte, como microempresas, empresas de pequeno porte, startups, pessoas jurídicas de direito privado, inclusive sem fins lucrativos, pessoas naturais e entes privados despersonalizados que realizam tratamento de dados pessoais que assuem obrigações de controlador e de operador, passam a se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado.

Entretanto, a aplicabilidade do Regulamento prevê exceções, não sendo cabível aos agentes de tratamento de dados de pequeno porte que:

• realizem tratamento de alto risco para os titulares
• aufiram receita bruta superior ao limite estabelecido em lei e
• pertençam a grupo econômico de fato ou de direito, cuja receita global ultrapasse esse limite.

O Regulamento aprovado pelo supracitada Resolução da ANPD confere algumas vantagens aos referidos agentes de tratamento de dados beneficiados. Dentre as quais, podemos destacar a esperada desnecessidade de indicar um Encarregado pelo tratamento de dados pessoais mas que deverá disponibilizar um canal de comunicação com o titular de dados, além de, poder cumprir de forma simplificada, a elaboração e manutenção de registro das operações de tratamento de dados pessoais.

Além disso, algumas providências de cumprimento obrigatório passam a ser facultativas aos agentes de tratamento de pequeno porte, mas quando aplicadas serão consideradas como políticas de boas práticas e governança, o que é benéfico e será levado em consideração pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, inclusive, para eventual graduação das sanções e penalidades que possam serem aplicadas caso cometida alguma infração à LGPD.

Ainda, está previsto no Regulamento prazo em dobro para que os agentes de tratamento de pequeno porte cumpram alguns procedimentos tutelados pela LGPD, como por exemplo, o para fornecimento de declarações, documentos, relatórios e registros solicitados pela ANDP, comunicação à ANPD e ao titular da ocorrência de incidente de segurança que possa acarretar risco ou dano relevante e o atendimento às solicitações dos titulares referentes ao tratamento de seus dados pessoais.

Entretanto, apesar da flexibilização de algumas das obrigações conferida aos agentes de tratamento de pequeno porte que preencham os requisitos previstos no Regulamento, relevante esclarecer que não estão dispensados do devido cumprimento aos demais dispositivos da LGPD, bases legais e princípios norteadores, assim como das demais disposições legais relativas à proteção de dados pessoais e aos direitos dos titulares, razão pela qual devem realizar o projeto de adequação à LGPD.

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Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, pela Faculdade Unyleya, com formações em Professional & Self Coaching e em Business and Executive Coaching, ambas pelo IBC.