Tempo de leitura: 5 minutosO que fazer com a empregada gestante?
No dia 13/05/2021 foi publicada a lei 14.151/2021 determinando que, quando não for possível o trabalho à distância, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
A partir de então diversos são os questionamentos a respeito da aplicação da referida lei.
Como mencionado em artigo anterior, a lei 14.151/2021 é sucinta e não traz maiores detalhes no que tange a sua aplicação, restringindo-se à determinação contida em seu texto que deve ser cumprida de forma imediata, a fim de garantir maior segurança e proteção às gestantes.
Afastamento da gestante
Nem todas as profissões possibilitam o trabalho remoto, e o texto da Lei, não traz nenhuma compensação, com isso o ônus que deveria ser público irá recair sobre o empregador privado.
Inúmeras são as atividades em que o trabalho fora das dependências da empresa, torna-se inviável e neste caso os empregadores para atender o disposto na Lei 14.151/2021 deverão afastar as empregadas gestantes passando a assumir um ônus que deveria recair sobre o Poder Público.
Não bastasse, a lei não deixa claro até quando as grávidas deverão ser afastadas do trabalho presencial, na medida em que não sabemos ao certo até quando estaremos em estado de emergência de saúde pública, nos termos da lei.
Dessa forma, a lei determina o afastamento das gestantes, mas não define com clareza o período que o afastamento deve se dar.
Especialmente os casos das gestantes cuja atividade não seja possível o trabalho a distância estão deixando os profissionais e empregadores em dúvidas, como atender a lei 14.151/2021, como a gestante deverá ser afastada sem prejuízo da sua remuneração?
Suspensão de contratos x afastamento da gestante
A MP 1045/2021 de 27/04/2021 prevê dentre outras medidas a suspensão temporária do contrato de trabalho pelo prazo de até 120 dias por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado, além de prever expressamente que se aplica às empregadas gestantes.
Dias após a publicação da MP 1045, é publicada a lei 14.151/2021 que determina o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial sem sofrer qualquer prejuízo em sua remuneração.
Conforme disposto na MP 1045/2021 durante o período em que se mantiver suspenso o contrato de trabalho o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados, bem como receberá diretamente do governo o Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. Este benefício pode ser entendido como prestações mensais pagas pelo governo em substituição ao salário do empregado e terá como base de cálculo o valor da parcela do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, conforme a legislação do seguro-desemprego.
Desta maneira, mensalmente o trabalhador com contrato suspenso receberá diretamente do governo um valor mensal em substituição ao seu salário.
Portanto, havendo a suspensão temporária do contrato de trabalho fica o empregador desobrigado de pagar o salário ao empregado, mantendo apenas os demais benefícios como plano de saúde e cesta básica, por exemplo.
A MP 1045/2021 traz uma ressalta em relação ao pagamento do benefício que a empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho pactuado.
Nesta hipótese, o governo pagará ao trabalhador como benefício emergencial 70% (setenta por cento) do valor a que este teria direito de seguro-desemprego e a empresa pagará uma ajuda compensatória de 30% (trinta por cento), tendo como base o salário contratual do trabalhador.
O art. 9. da MP 1045 dispõe que o Benefício Emergencial poderá ser acumulado com o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória.
Contudo, o § 1º e incisos do citado artigo estabelece que a ajuda compensatória
– terá natureza indenizatória;
– não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte ou da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do empregado;
– não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários;
– não integrará a base de cálculo do valor dos depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e de que trata a Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015 e
– poderá ser considerada despesa operacional dedutível na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.
Gestantes
A princípio, pode-se entender que diante da Lei 14.151/2021 a melhor alternativa encontrada pela empresa seria celebrar com a empregada gestante acordo de suspensão temporária do contrato de trabalho com base na MP 1.045/2021.
Ao que parece os problemas estariam solucionados. Contudo, importante levar em consideração que a Lei 14.151/2021 traz em seu texto que o afastamento da gestante deverá ocorrer sem prejuízo de sua remuneração.
Neste sentido o afastamento precisa garantir à empregada gestante a manutenção da sua remuneração de forma integral, sem qualquer prejuízo.
Se analisarmos o previsto na MP 1045/2021 e que o benefício emergencial que será pago pelo governo terá como base de cálculo o valor do que a gestante teria direito, caso estivesse recebendo seguro-desemprego, há que se observar que o seguro-desemprego não reflete a integralidade da remuneração de um trabalhador.
Logo, o benefício emergencial certamente será menor que o valor que a gestante tem de remuneração.
Ainda que a empresa tenha tido receita bruta no ano de 2019 tenha sido superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), hipótese em que o Governo fica responsável por pagar 70% (setenta por cento) do valor a que a gestante teria direito de seguro desemprego e a empresa cabe complementar com uma ajuda compensatória de 30%, tendo como base o salário da gestante ou mesmo que a empresa que teve faturamento no ano de 2019 inferior ao valor acima citado decida pagar uma ajuda compensatória, ainda assim evidente o prejuízo na remuneração da gestante o que é vedado pela lei 14.151/2021, na medida em que, a ajuda de compensatória tem natureza indenizatória ou seja não gera reflexos sobre INSS e FGTS, podendo ainda as empresas enquadradas no Lucro Real fazerem uso destes valores como despesas dedutíveis.
Portanto, ainda que esta pareça uma saída, promover a suspensão temporária do contrato de trabalho e complementar a remuneração através de ajuda compensatória, pode trazer risco de passivo trabalhista à empresa, eis que a empregada gestante terá prejuízo em sua remuneração, inclusive, com relação ao 13º. Salário e férias.
Soluções
Porém as empresas não podem ficar sem saber como proceder. Como alternativas há que lembrar das medidas previstas na MP 1.046/2021 que permitem a antecipação de férias individuais; a concessão de férias coletivas; o aproveitamento e a antecipação de feriados e o banco de horas.
Nessas hipóteses não haverá prejuízos a remuneração da gestante, o que torna possibilidades mais seguras juridicamente, que a suspensão do contrato de trabalho nos moldes da MP 1045/2021 ainda que a empresa pague a diferença para que não haja redução da remuneração.
De todo modo, se a alternativa escolhida for da suspensão proposta pela MP 1.045/2021 é necessário que o empregador tenha compreensão de que poderá ficar sujeito a eventuais reclamações trabalhista e/ou passivos tributários.
A lei 14.151/2021 visa garantir e proteger a gestante. Contudo, seu texto sucinto e resumido exige que façamos uma interpretação cautelosa.
Até que sejam emitidas orientações pelo governo, as empresas precisam analisar a melhor alternativa para se fazer cumprir a determinação legal e diminuir eventuais prejuízos.
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Melissa Noronha M. de Souza Calabró é sócia no escritório Noronha & Nogueira Advogados.
Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Coaching Jurídico, com formação em Professional & Self Coaching pelo IBC.
É membro efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/SP.
