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  • A gestante tem estabilidade no emprego em contratos por prazo determinado?

    A gestante tem estabilidade no emprego em contratos por prazo determinado?

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    A gestação é um período de transformações e expectativas únicas na vida de uma mulher. No âmbito profissional, a empregada gestante tem assegurado por lei o direito à estabilidade empregatícia, garantindo tranquilidade e segurança durante essa fase tão especial.

    O Tema 497 do STF versa sobre importante direito social para a realidade brasileira na garantia de emprego da gestante, pois trata da garantia provisória de emprego da gestante em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

    A Constituição Federal prevê a garantia de emprego para a empregada gestante com a finalidade de proteção da maternidade e da criança, visando evitar a discriminação da mulher trabalhadora e lhe garantir a manutenção do emprego e do salário.

    Trata-se de direito social de inquestionável relevância, especialmente, para as mulheres que vivem a maternidade sem o apoio ou presença do pai da criança que está para nascer.

    O que diz a CF sobre garantia de emprego da gestante?

    No artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT da Constituição Federal é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

    A CF faz diferença na modalidade de contrato de trabalho?

    Quando a lei diz “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego. A norma não especificou e nem restringiu nenhuma modalidade de contrato de trabalho. Dessa forma, a CF não faz distinção entre contrato de trabalho é por prazo indeterminado, determinado, de experiência, de aprendiz ou temporário, apenas garante a estabilidade provisória para a empregada gestante.

    Frise-se, a Constituição Federal estabelece garantia provisória de emprego “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

    Daí conclui-se “onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo”.

    Qual tem sido o entendimento do TST sobre a estabilidade da empregada gestante em relação as modalidades de contrato de trabalho?

    Acontece que, parte da jurisprudência dos tribunais e do TST vem fazendo distinções, gerando discussões no mundo jurídico.

    O TST, a partir de uma interpretação reducionista e restritiva, passou a dar validade para normas coletivas que condicionavam o direito à garantia provisória da empregada gestante à prévia comunicação ao empregador.

    Dessa forma, a empregada teria que comprovar a gravidez por meio de atestado médico ou exame laboratorial, criando nova forma de limitação ao direito das mulheres, não obstante a Constituição Federal não prever qualquer limitação nesse sentido.

    A gestante tem garantia de emprego se o empregador não tiver ciência da gravidez?

    O STF, por sua vez, no julgamento do AI 448572/SP, pelo voto do ministro Celso de Mello, analisou a questão da garantia de emprego sem a necessária comunicação ao empregador, decidindo ser nula cláusula de norma coletiva que condicionava o direito da garantia provisória à comunicação da gestante ao empregador.

    Desta maneira, o STF fixou o entendimento de que o direito à garantia provisória não depende de que seja dada ciência ao empregador, bastando o estado fisiológico da trabalhadora, em harmonia com a regra da hermenêutica constitucional que preleciona que onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger – justamente, a empregada gestante.

    Referido entendimento deu origem à redação do item I da Sumula 244 do TST, que passou a dispor o seguinte: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

    Empregada gestante admitida por contrato por prazo determinado tem garantia de emprego?

    Em outra interpretação, entendia-se que, nos contratos por prazo determinado, a empregada gestante não faria jus à garantia provisória, pois já seria de conhecimento das partes a data final do contrato.

    Essa foi a posição da doutrina e da maioria da jurisprudência até 2012, quando, finalmente, houve a edição da Sumula 244 do TST em cujo item III se estabeleceu  que a empregada gestante tem direito à garantia provisória de emprego ainda que se trata de admissão mediante contrato por tempo determinado.

    O STF acabou com a estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado?

    Decorridos alguns anos, outra decisão do STF surgiu sobre gestante. Trata-se do Tema 497 de Repercussão Geral do STF, oriundo do RE 629.053 que aborda, exclusivamente, sobre o conhecimento ou não do estado gravídico da empregada pelo empregador. Ou seja, nada além do que tratou o AI 448572/SP, que deu origem à redação do item I da Sumula 244, para assegurar a garantia de emprego à gestante independentemente do conhecimento ou não da gravidez por parte do empregador.

    Ocorre que o acórdão do STF relativo ao RE 629053, que deu origem ao Tema 497, não tratou da garantia de emprego nos contratos a prazo determinado, salientando-se, por oportuno, que as únicas divergências existentes no voto disseram respeito à questão da ciência ou não por parte do empregador do estado de gravidez da trabalhadora.

    Porém, o Tema 497 se encontra registrado como:

    “Tema 497- Título: Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante, em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

    Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 10, II, b do ADCT, se o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador afasta, ou não, o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória.”

    De toda forma, o STF fixou a seguinte tese a partir de referido julgamento: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

    Constata-se, que o título do tema 497 não tem relação com a descrição, com a motivação e com a decisão proferida.

    Por isso, a partir do referido Tema 497 parte da jurisprudência trabalhista começou a proferir decisões no sentido de que a Súmula 244, III do TST estaria superada, sob o argumento de que, se o STF utilizou a expressão “dispensa sem justa causa”, é porque excluiu os contratos onde não existe dispensa sem justa causa, ou seja, aqueles por prazo determinado.

    Entretanto, existem argumentos defendendo a tese de que aludido entendimento seria equivocado. Primeiro, porque a Constituição Federal não fez qualquer distinção entre os contratos para assegurar o direito à garantia provisória de emprego da empregada gestante, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Em segundo, o STF também não fez tal distinção, pois em nenhum momento fez menção à modalidade contratual. Em terceiro, ainda que o STF quisesse ter feito tal distinção, como defendem alguns, nem sequer poderia, pois a controvérsia, no julgamento que deu origem ao Tema 497 era se a confirmação da gravidez estaria relacionada ao atestado médico ou ao momento da própria concepção.

    Portanto, a maioria dos entendimentos é no sentido de que nada foi modificado porque o RE 629053, que deu origem ao Tema 497, não diz respeito à questão tratada no item III da Súmula 244 do TST.

    Dessa forma, ainda que haja entendimentos contrários, a maioria entende que a expressão “dispensa sem justa causa” utilizada no final da tese decorreu por força do hábito, eis que dissonante com o tema de fundo do julgado. Como dito, não foi objeto do Recurso Extraordinário a garantia de emprego para contratos a prazo determinado ou indeterminado, tanto é que a descrição do Tema 497 não encontra respaldo nas decisões que se seguiram após sua publicação.

    Contrato temporário

    Em contrapartida, defende-se atualmente a tese de ser inaplicável a estabilidade provisória da gestante ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela lei 6.019/74, conforme decisão do Pleno do TST proferida no Incidente de Assunção de Competência, com efeito vinculante, no julgamento do IAC-5639-31.2013.5.12.0051, em sessão realizada em 18/11/2019.

    Assim, se a empregada gestante foi admitida mediante contrato de trabalho temporário, não tem direito à estabilidade provisória, nem tampouco à estabilidade substitutiva.

    Conclusão

    A conclusão é que o item III a Súmula 244 do TST encontra-se aplicável e ainda vigente, e as gestantes, nos contratos de trabalho por prazo determinado, mantêm a garantia de emprego que lhes é prevista constitucionalmente, mesmo porque a CF ao se referir a “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego, não limitado aos contratos por prazo indeterminado.

    Todavia, diferente se a empregada gestante tiver sido contratada mediante contrato de trabalho temporário, hipótese que não tem direito à garantia provisória de emprego.

    A estabilidade empregatícia para gestantes é mais do que um direito legal, é um instrumento que visa garantir igualdade de oportunidades e respeito aos direitos fundamentais das mulheres no mercado de trabalho. Afinal, a maternidade é um momento de celebração, e todas as gestantes merecem ser tratadas com dignidade, respeito e apoio em sua jornada profissional.

    Nesse contexto, é fundamental que tanto as gestantes quanto os empregadores conheçam seus direitos e responsabilidades. Para obter mais informações e assegurar que esses direitos sejam respeitados, é aconselhável buscar orientação jurídica especializada em direito do trabalho. Assim, a empregada gestante poderá desfrutar dessa fase com serenidade, enquanto o empregador garante um ambiente de trabalho justo e harmonioso.

    Em um cenário onde as empregadas gestantes têm direitos específicos que precisam ser observados, a assessoria jurídica se torna um parceiro fundamental para empresas. Com conhecimento especializado e orientação precisa, assegura-se que tanto a empregada quanto a empresa tenham uma experiência tranquila e bem-sucedida durante essa fase importante da vida.

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    Melissa Noronha Marques de Souza é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.

    Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya

    Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.

    É membro efetivo da Comissão Especial de Advocacia Trabalhista OAB/SP.

    É membro efetivo da Comissão Especial de Privacidade e Proteção de Dados OAB/SP.

  • Justiça do Trabalho não concede estabilidade à gestante

    Justiça do Trabalho não concede estabilidade à gestante

    Reading Time: 2 minutes

    Através de recente decisão proferida pela Juíza da 4ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto (SP), Dra. Paula Rodrigues de Araújo Lenza, o pedido de reconhecimento de garantia de emprego de uma ex-empregada gestante de uma rede de supermercados em contrato de experiência foi julgado improcedente.

    O pedido foi feito com base na Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, que menciona que a grávida tem direito a estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato de trabalho por tempo determinado.

    A Juíza entendeu que a garantia de emprego da gestante só existe se houver anterioridade da gravidez em relação à dispensa, e se essa dispensa se der sem justa causa e por iniciativa do empregador, em consonância com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o tema 497, com repercussão geral.

    Ainda menciona a Magistrada que houve a revogação da Súmula 244 do TST em razão da decisão proferida pelo STF, porque no contrato a termo, rescindido pelo alcance da data futura e certa, a dispensa não se dá por iniciativa do empregador, mas por ajuste combinado entre as próprias partes após o lapso de experimentação do vínculo.

    Portanto, ao julgar o processo, entendeu a Juíza que sem a ocorrência da dispensa imotivada por iniciativa do empregador, não estão preenchidos os pressupostos constituidores da garantia de emprego pleiteada pela ex-empregada.

    Essa e outras decisões já proferidas vêm se mostrando como uma eventual tendência de posicionamento da Justiça do Trabalho para tratar da garantia de emprego em contratos a termo.

    Por se tratar de sentença de primeira instância a reclamante poderá interpor recurso ao Tribunal Regional do Trabalho.

    O escritório Noronha e Nogueira Advogados segue acompanhando as notícias sobre o tema para manter seus clientes sempre bem-informados das recentes decisões dos tribunais.

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  • Aprovado pela Câmara novas regras para o trabalho de gestantes na pandemia

    Aprovado pela Câmara novas regras para o trabalho de gestantes na pandemia

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    Projeto prevê retorno das grávidas ao presencial após imunização completa.

    No dia 16/02/2022 foi aprovado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei que altera as regras sobre o trabalho de gestantes durante a pandemia, prevendo o retorno ao trabalho presencial após imunização. A proposta será enviada à sanção presidencial.

    O Plenário rejeitou emenda do Senado ao Projeto de Lei 2058/21, de autoria do deputado Tiago Dimas (Solidariedade-TO), que muda a Lei 14.151/21 que determina o afastamento da gestante do trabalho presencial com remuneração integral durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus.

    Com a aprovação do PL o afastamento da gestante será garantido apenas se ainda não tiver sido totalmente imunizada. Atualmente, com a lei 14.151/2021 em vigor, não há esse critério.

    Exceto se o empregador optar por manter a trabalhadora em teletrabalho com a remuneração integral, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas hipóteses de:

    – encerramento do estado de emergência;

    – após sua vacinação, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;

    – se ela se recusar a se vacinar contra o novo coronavírus, com termo de responsabilidade; ou

    – se houver aborto espontâneo com recebimento da salário-maternidade nas duas semanas de afastamento garantidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

    Para a relatora, deputada Paula Belmonte, o texto garante o afastamento enquanto não há a proteção da imunização e também resolve o problema de muitas empresas.

    Termo

    Se optar por não se vacinar, a gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

    Comorbidades

    A emenda do Senado rejeitada pelo Plenário da Câmara acabava com a possibilidade de assinatura desse termo, garantia a continuidade do trabalho remoto à gestante com comorbidades e condicionava o retorno após a imunização ao atendimento de condições e critérios definidos pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social, inclusive para as lactantes.

    Gravidez de risco

    De acordo com o texto do PL que será encaminhado à sanção presidencial, caso as atividades presenciais da empregada não possam ser exercidas por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância, mesmo com a alteração de suas funções e respeitadas suas competências e condições pessoais, a situação será considerada como gravidez de risco até a gestante completar a imunização, quando deverá retornar ao trabalho presencial.

    Esse período será considerado como gravidez de risco e a trabalhadora receberá o salário-maternidade desde o início do afastamento até 120 dias após o parto ou, se a empresa fizer parte do programa Empresa Cidadã de extensão da licença, por 180 dias. Entretanto, não poderá haver pagamento retroativo à data de publicação da futura lei.

    Antes do parto, a gestante continuará a ter de retornar ao trabalho presencial nas hipóteses listadas no projeto (imunização, por exemplo), quando o empregador não optar por manter as atividades remotas.

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  • Câmara aprova PL que prevê retorno de gestante ao trabalho após imunização

    Câmara aprova PL que prevê retorno de gestante ao trabalho após imunização

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    A Lei 14.151/2021 que determina o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus trouxe consideráveis impactos às relações trabalhistas, causando, inclusive, “dor de cabeça” aos empregadores.

    A citada lei visa reduzir o risco de contaminação pela Covid 19 pelas empregadas gestantes, devendo ficar à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

    Decorridos 5 (cinco) meses após a publicação da lei 14.151/2021, a Câmara dos Deputados aprovou na em 06/10/21 o Projeto de Lei 2058/21, que estabelece medidas sobre o trabalho de gestantes durante a pandemia, prevendo sua volta ao presencial após imunização. A proposta será enviada ao Senado.

    O texto do referido Projeto de Lei altera a Lei 14.151/21 que, como dito, garantiu o afastamento da gestante do trabalho presencial com remuneração integral durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus.

    O projeto foi aprovado e garante o afastamento apenas se a gestante ainda não tenha sido totalmente imunizada (15 dias após a segunda dose).

    Exceto se o empregador optar por manter a trabalhadora em teletrabalho com a remuneração integral, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas hipóteses de:

    • encerramento do estado de emergência;
    • após sua vacinação, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
    • se ela se recusar a se vacinar contra o coronavírus, assinando termo de responsabilidade e livre consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir as medidas preventivas adotadas pelo empregador; ou
    • se houver aborto espontâneo com recebimento da salário-maternidade nas duas semanas de afastamento garantidas pela CLT.

    Para a relatora, o texto garante o afastamento enquanto não há a proteção da imunização, além de impedir o ônus imposto às empresas que, muitas vezes, principalmente microempresas que não têm condições de arcar com esse pagamento.

    Sem falar que várias são as gestantes que querem retornar ao trabalho, pois muitas vezes elas têm uma perda salarial porque ganham comissão, hora extra”.

    Gravidez de risco

    Caso as atividades presenciais da trabalhadora não possam ser exercidas por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância, mesmo com a alteração de suas funções e respeitadas suas competências e condições pessoais, a situação será considerada como gravidez de risco até ela completar a imunização, quando deverá retornar ao trabalho presencial.

    Esse período será considerado como gravidez de risco e ela receberá o salário-maternidade desde o início do afastamento até 120 dias após o parto ou, se a empresa fizer parte do programa Empresa Cidadã de extensão da licença, por 180 dias. Entretanto, não poderá haver pagamento retroativo à data de publicação da futura lei.

    Antes do parto, a gestante continuará a ter de retornar ao trabalho presencial nas hipóteses listadas no projeto (imunização, por exemplo), quando o empregador não optar por manter as atividades remotas.

    A nosso ver, demorou para surgir uma nova lei que altera o texto da lei 14.151/2021 a qual, sem negar o intuito de proteger as gestantes, atribuiu às empresas, especialmente micro e pequenas empresas, um encargo que muitas delas não têm condições de suportar, ainda mais por longo período.

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  • Deferida tutela de urgência pelo TRF-4 para enquadrar como salário maternidade valores pagos às gestantes afastadas

    Deferida tutela de urgência pelo TRF-4 para enquadrar como salário maternidade valores pagos às gestantes afastadas

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    Através de liminar concedida pelo Desembargador Federal do TRF da 4ª. Região, Dr. Luiz Alberto D Azevedo Aurvalle, foi possível a uma empresa enquadrar como salário maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por imposição da lei 14.151/2021 enquanto durar o afastamento e excluir os pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias destinadas à previdência social e aos terceiros.

    Referida empresa entrou com ação judicial alegando que, enquanto perdurar o afastamento determinado na lei 14.15/2021, sem que haja prestação de serviço, os valores pagos não poderiam sofrer a incidência de tributos, da mesma maneira que se dá com relação ao pagamento do salário maternidade.

    O artigo 195 da CF/88 estabelece a materialidade sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos à pessoa física que prestar serviços, o que não é a hipótese das empregadas gestantes afastadas por determinação da lei e que não há possibilidade de prestar o serviço remotamente.

    Ao deferir a liminar, o Desembargador Federal do TRF da 4ª. Região ressaltou que existem trabalhos e funções que somente podem ser desempenhados de forma presencial, não existindo possibilidade de afastamento sem que haja de fato prejuízo à prestação do serviço.

    Ainda ponderou o citado Desembargador que embora a lei 14.151/2021 tenha como objetivo conferir maior proteção à empregada gestante, não definiu a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora quando o trabalho é incompatível com o trabalho remoto. Assim, entendeu que imputar aos empregadores o custo de tal encargo seria um ônus demasiadamente pesado, especialmente no contexto complexo e difícil que estamos vivenciando, com o aumento de despesas e diminuição de oportunidades de trabalho para as mulheres.

    Dessa maneira, foi deferida a tutela de urgência para enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela aludida empresa e afastadas por determinação da lei 14.151/2021 enquanto durar o afastamento, aplicando-se a determinação, inclusive, em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico e enquanto perdurar os efeitos da citada lei, bem como, para excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da lei 14.151/221 da base de cálculo das contribuições previdenciárias destinadas ao INSS e terceiros.

    Processo: 5028306-07.2021.4.04.0000

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  • Juíza determina afastamento de gestante do trabalho presencial e afirma que suspensão do contrato não é incompatível com lei 14.151/21

    Juíza determina afastamento de gestante do trabalho presencial e afirma que suspensão do contrato não é incompatível com lei 14.151/21

    Reading Time: 2 minutes

    Com base na lei 14. 151/2021, em decisão proferida em processo judicial nº 1000589-62.2021.5.02.0711, a Juíza do Trabalho Titular da 11ª. Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Sul, deferiu tutela de urgência e determinou que empregada gestante seja afastada de suas atividades presenciais, sem prejuízo da sua remuneração, enquanto durar a emergência de saúde pública decorrente da pandemia.

    A ação foi movida por uma trabalhadora gestante pedindo a condenação da empresa reclamada em obrigação de fazer, para que fosse determinado o seu afastamento das atividades presenciais, sem prejuízo da remuneração, nos termos da lei nº 14.151/2021.

    Em defesa, a empresa alegou que dois dias antes de a lei ser sancionada as partes haviam celebrado acordo individual para a suspensão do contrato de trabalho nos moldes da MP 1.045/2021 e que referido acordo estava apenas pendente da assinatura da trabalhadora.

    A Juíza entendeu que a trabalhadora tem amparo legal para ser afastada de suas atividades presenciais enquanto perdurar a emergência de saúde pública decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus.

    Sanando dúvida comum que surgiu com a publicação da referida lei, a Juíza afirmou que a suspensão do contrato de trabalho disciplinada pela MP 1.045 não é incompatível com o afastamento imposto pela lei 14.151/21. Todavia, o empregador deve garantir a remuneração integral da autora, arcando com o complemento salarial correspondente à diferença entre o benefício emergencial e o salário que lhe seria devido.

    Ao deferir a tutela de urgência e determinar o afastamento da gestante de suas atividades presenciais, a Juíza fundamentou sua decisão pontuando que os documentos juntados pela empresa não são suficientes para comprovar que o acordo de suspensão foi devidamente comunicado à autora e que a análise acerca de eventual nulidade do acordo de suspensão do contrato de trabalho extrapola os limites da presente demanda, na qual a reclamante postula apenas o reconhecimento do seu direito de permanecer afastada do trabalho presencial na reclamada enquanto durar a pandemia.

    Com essa decisão, a empregada gestante teve reconhecido seu direito de permanecer afastada de suas atividades presenciais, sem prejuízo da sua remuneração, enquanto durar a emergência de saúde pública decorrente da pandemia e é possível concluir que não há incompatibilidade de suspensão do contrato de trabalho da empregada gestante, desde que, o empregador garanta a remuneração integral da autora, arcando com o complemento salarial correspondente à diferença entre o benefício emergencial e a remuneração que lhe seria devida.

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    Comentários sobre a MP 1045 de 27 de abril de 2021

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