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A gestação é um período de transformações e expectativas únicas na vida de uma mulher. No âmbito profissional, a empregada gestante tem assegurado por lei o direito à estabilidade empregatícia, garantindo tranquilidade e segurança durante essa fase tão especial.

O Tema 497 do STF versa sobre importante direito social para a realidade brasileira na garantia de emprego da gestante, pois trata da garantia provisória de emprego da gestante em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

A Constituição Federal prevê a garantia de emprego para a empregada gestante com a finalidade de proteção da maternidade e da criança, visando evitar a discriminação da mulher trabalhadora e lhe garantir a manutenção do emprego e do salário.

Trata-se de direito social de inquestionável relevância, especialmente, para as mulheres que vivem a maternidade sem o apoio ou presença do pai da criança que está para nascer.

O que diz a CF sobre garantia de emprego da gestante?

No artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT da Constituição Federal é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A CF faz diferença na modalidade de contrato de trabalho?

Quando a lei diz “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego. A norma não especificou e nem restringiu nenhuma modalidade de contrato de trabalho. Dessa forma, a CF não faz distinção entre contrato de trabalho é por prazo indeterminado, determinado, de experiência, de aprendiz ou temporário, apenas garante a estabilidade provisória para a empregada gestante.

Frise-se, a Constituição Federal estabelece garantia provisória de emprego “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Daí conclui-se “onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo”.

Qual tem sido o entendimento do TST sobre a estabilidade da empregada gestante em relação as modalidades de contrato de trabalho?

Acontece que, parte da jurisprudência dos tribunais e do TST vem fazendo distinções, gerando discussões no mundo jurídico.

O TST, a partir de uma interpretação reducionista e restritiva, passou a dar validade para normas coletivas que condicionavam o direito à garantia provisória da empregada gestante à prévia comunicação ao empregador.

Dessa forma, a empregada teria que comprovar a gravidez por meio de atestado médico ou exame laboratorial, criando nova forma de limitação ao direito das mulheres, não obstante a Constituição Federal não prever qualquer limitação nesse sentido.

A gestante tem garantia de emprego se o empregador não tiver ciência da gravidez?

O STF, por sua vez, no julgamento do AI 448572/SP, pelo voto do ministro Celso de Mello, analisou a questão da garantia de emprego sem a necessária comunicação ao empregador, decidindo ser nula cláusula de norma coletiva que condicionava o direito da garantia provisória à comunicação da gestante ao empregador.

Desta maneira, o STF fixou o entendimento de que o direito à garantia provisória não depende de que seja dada ciência ao empregador, bastando o estado fisiológico da trabalhadora, em harmonia com a regra da hermenêutica constitucional que preleciona que onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger – justamente, a empregada gestante.

Referido entendimento deu origem à redação do item I da Sumula 244 do TST, que passou a dispor o seguinte: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

Empregada gestante admitida por contrato por prazo determinado tem garantia de emprego?

Em outra interpretação, entendia-se que, nos contratos por prazo determinado, a empregada gestante não faria jus à garantia provisória, pois já seria de conhecimento das partes a data final do contrato.

Essa foi a posição da doutrina e da maioria da jurisprudência até 2012, quando, finalmente, houve a edição da Sumula 244 do TST em cujo item III se estabeleceu  que a empregada gestante tem direito à garantia provisória de emprego ainda que se trata de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O STF acabou com a estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado?

Decorridos alguns anos, outra decisão do STF surgiu sobre gestante. Trata-se do Tema 497 de Repercussão Geral do STF, oriundo do RE 629.053 que aborda, exclusivamente, sobre o conhecimento ou não do estado gravídico da empregada pelo empregador. Ou seja, nada além do que tratou o AI 448572/SP, que deu origem à redação do item I da Sumula 244, para assegurar a garantia de emprego à gestante independentemente do conhecimento ou não da gravidez por parte do empregador.

Ocorre que o acórdão do STF relativo ao RE 629053, que deu origem ao Tema 497, não tratou da garantia de emprego nos contratos a prazo determinado, salientando-se, por oportuno, que as únicas divergências existentes no voto disseram respeito à questão da ciência ou não por parte do empregador do estado de gravidez da trabalhadora.

Porém, o Tema 497 se encontra registrado como:

“Tema 497- Título: Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante, em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 10, II, b do ADCT, se o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador afasta, ou não, o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória.”

De toda forma, o STF fixou a seguinte tese a partir de referido julgamento: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

Constata-se, que o título do tema 497 não tem relação com a descrição, com a motivação e com a decisão proferida.

Por isso, a partir do referido Tema 497 parte da jurisprudência trabalhista começou a proferir decisões no sentido de que a Súmula 244, III do TST estaria superada, sob o argumento de que, se o STF utilizou a expressão “dispensa sem justa causa”, é porque excluiu os contratos onde não existe dispensa sem justa causa, ou seja, aqueles por prazo determinado.

Entretanto, existem argumentos defendendo a tese de que aludido entendimento seria equivocado. Primeiro, porque a Constituição Federal não fez qualquer distinção entre os contratos para assegurar o direito à garantia provisória de emprego da empregada gestante, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Em segundo, o STF também não fez tal distinção, pois em nenhum momento fez menção à modalidade contratual. Em terceiro, ainda que o STF quisesse ter feito tal distinção, como defendem alguns, nem sequer poderia, pois a controvérsia, no julgamento que deu origem ao Tema 497 era se a confirmação da gravidez estaria relacionada ao atestado médico ou ao momento da própria concepção.

Portanto, a maioria dos entendimentos é no sentido de que nada foi modificado porque o RE 629053, que deu origem ao Tema 497, não diz respeito à questão tratada no item III da Súmula 244 do TST.

Dessa forma, ainda que haja entendimentos contrários, a maioria entende que a expressão “dispensa sem justa causa” utilizada no final da tese decorreu por força do hábito, eis que dissonante com o tema de fundo do julgado. Como dito, não foi objeto do Recurso Extraordinário a garantia de emprego para contratos a prazo determinado ou indeterminado, tanto é que a descrição do Tema 497 não encontra respaldo nas decisões que se seguiram após sua publicação.

Contrato temporário

Em contrapartida, defende-se atualmente a tese de ser inaplicável a estabilidade provisória da gestante ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela lei 6.019/74, conforme decisão do Pleno do TST proferida no Incidente de Assunção de Competência, com efeito vinculante, no julgamento do IAC-5639-31.2013.5.12.0051, em sessão realizada em 18/11/2019.

Assim, se a empregada gestante foi admitida mediante contrato de trabalho temporário, não tem direito à estabilidade provisória, nem tampouco à estabilidade substitutiva.

Conclusão

A conclusão é que o item III a Súmula 244 do TST encontra-se aplicável e ainda vigente, e as gestantes, nos contratos de trabalho por prazo determinado, mantêm a garantia de emprego que lhes é prevista constitucionalmente, mesmo porque a CF ao se referir a “empregada gestante” está se referindo a um vínculo de emprego, não limitado aos contratos por prazo indeterminado.

Todavia, diferente se a empregada gestante tiver sido contratada mediante contrato de trabalho temporário, hipótese que não tem direito à garantia provisória de emprego.

A estabilidade empregatícia para gestantes é mais do que um direito legal, é um instrumento que visa garantir igualdade de oportunidades e respeito aos direitos fundamentais das mulheres no mercado de trabalho. Afinal, a maternidade é um momento de celebração, e todas as gestantes merecem ser tratadas com dignidade, respeito e apoio em sua jornada profissional.

Nesse contexto, é fundamental que tanto as gestantes quanto os empregadores conheçam seus direitos e responsabilidades. Para obter mais informações e assegurar que esses direitos sejam respeitados, é aconselhável buscar orientação jurídica especializada em direito do trabalho. Assim, a empregada gestante poderá desfrutar dessa fase com serenidade, enquanto o empregador garante um ambiente de trabalho justo e harmonioso.

Em um cenário onde as empregadas gestantes têm direitos específicos que precisam ser observados, a assessoria jurídica se torna um parceiro fundamental para empresas. Com conhecimento especializado e orientação precisa, assegura-se que tanto a empregada quanto a empresa tenham uma experiência tranquila e bem-sucedida durante essa fase importante da vida.

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Melissa Noronha Marques de Souza é sócia no escritório Noronha e Nogueira Advogados.

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie e em Coaching Jurídico pela Faculdade Unyleya

Com formação em Professional & Self Coaching, Business and Executive Coaching e Analista Comportamental pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC.

É membro efetivo da Comissão Especial de Advocacia Trabalhista OAB/SP.

É membro efetivo da Comissão Especial de Privacidade e Proteção de Dados OAB/SP.